臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第714號原 告 潘宣岑
吳秉進李宸惠陳澤世陳彩絨陳麗合張世凱張琬苡潘佳筠陳翎青楊正瑞楊陳彩綿葉淑鑾吳瑞榮李劉金美陳曾紅英林盟崇馮秋芳陳春蘭兼訴訟代理人 潘玉安
蕭淑鈴共 同訴訟代理人 林祺祥律師被 告 好樂多旅行社有限公司法定代理人 李秀亞被 告 洪蘋瞬上列當事人間請求返還旅遊費用等事件，本院於民國109年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告雖於民國109年10月8日具狀撤回被告洪蘋瞬部分之訴訟（見本院卷第147頁），惟斯時被告洪蘋瞬已為本案之言詞辯論，且被告洪蘋瞬明確表示不同意原告之撤回（見本院卷第199頁），是原告所為訴之撤回不生效力，併予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告原起訴請求：被告應連帶返還原告旅遊費用新臺幣（下同）67萬6,000元、違約金3萬3,800元、損害賠償22萬2,800元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於本院審理中將訴之聲明更正為：被告應給付原告如附表所示之金額，及自109年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息按週年利率5％計算之利息，核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告洪蘋瞬係被告好樂多旅行社有限公司（下稱被告好樂多旅行社）襄理，其於108年4、5月間承攬「夢想雲滇～昆大麗以、團號190818CHCGD08C」之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），旅遊期間為108年8月18日至同年月25日，每人團費為3萬2,000元，並由原告潘玉安代表與被告好樂多旅行社簽訂國外旅遊定型化契約書（下稱系爭旅遊契約），原告已於108年8月2日前支付團費現金24萬9,000元、刷卡42萬7,000元，共計67萬6,000元。原告潘玉安於108年5月10日至同年8月15日間陸續以Line與被告洪蘋瞬聯繫行前說明會及出團細節等事宜，迨於108年8月16日15時許，被告洪蘋瞬突告知系爭旅遊行程無法出團，訴外人李秀亞即被告好樂多旅行社負責人向原告潘玉安表示系爭旅遊行程及團費須由被告洪蘋瞬負責，被告好樂多旅行社不願承擔相關責任，然被告洪蘋瞬乃被告好樂多旅行社之襄理，而系爭旅遊契約、刷卡授權書及行程表等相關文件中具名者均為被告好樂多旅行社，故被告好樂多旅行社為系爭旅遊契約當事人，經被告洪蘋瞬告知，原告始知被告好樂多旅行社未經原告同意而將系爭旅遊行程轉由訴外人京城旅行社辦理，經與京城旅行社連繫後，始得知被告好樂多旅行社僅交付機票作業金6萬6,000元予京城旅行社，其餘款項則分文未付，因京城旅行社要求原告應於108年8月16日17時前結清尾款始能如期出團，原告即由原告潘玉安及蕭淑鈴以刷卡方式支付團費尾款46萬9,500元，並支出刷卡手續費1萬1,738元，共計48萬1,838元予京城旅行社，並與京城旅行社另行簽定國外旅遊定型化契約書，始如期出團，而系爭旅遊契約則於同日解除，又系爭旅遊行程機票、團體名單、行程住宿一覽表、ROOMING LIST、保險單乃出發當日由負責處理機場事務之人員交予原告潘玉安，而非李秀亞交付，被告好樂多旅行社至同年8 月30日始開立代收轉付收據，未於收訖團費時即開立，此外，即便被告有交付前開單據，亦與被告有無履約乙事無涉。被告好樂多旅行社與原告簽訂系爭旅遊契約，且並取旅遊費用後，卻未依約履行，自應負給付不能債務不履行之責；另原告陳春蘭於繳交定金及作業金共計1萬2,000元予被告好樂多旅行社後，雖於出發前後因發生車禍致未能成行，然系爭旅遊契約既因可歸責於被告好樂多旅行社之事由而未依約履行，原告陳春蘭亦得依民法第249條第1項第3款規定請求被告返還定金及作業金。是以，原告除得請求被告返還所收受之旅遊費用外，亦得請求損害賠償、違約金。為此，爰依民法第249條第1項第3款、第259條第1款、第2款、第226條、第203條及第184條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告如附表所示之金額，並自109年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願提供擔保，請准予以宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告好樂多旅行社則以：被告洪蘋瞬前為被告好樂多旅行社
業務員，於承攬系爭旅遊行程後，於108年5月13日將系爭旅遊行程委由京城旅行社代為出團，並交付訂金6萬6,000元及簽訂旅遊同業確認單，京城旅行社嗣於108年8月23日開立旅行業代收轉付收據予被告好樂多旅行社，被告好樂多旅行社於出發前已將系爭旅遊行程之機票、團體名單、行程住宿一覽表、ROOMING LIST、保險單交付予原告，並於108年8月30日開立旅行業代收轉付收據予原告，足見被告好樂多旅行社已依約履行完畢等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告洪蘋瞬則以：不爭執系爭旅遊行程出團前三天發生旅行
爭議，但後來還是有出團，原告有跟京城旅行社簽國內外定型化契約書，我們是三方合意，我們是京城旅行社代理商，不是主團方，所以京城旅行社出團還要跟旅行人簽約，被告有依約出團、有履約，原告給付京城旅行社的錢是我跟原告借的等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226條、第259條第1項第1、2款分別定有明文。又按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條第1項前段定有明文。又系爭旅遊契約第12條第1項、第2項第4款約定：
因可歸責於乙方（即被告）之事由，致旅遊活動無法成行者，乙方於知悉旅遊活動無法成行時，應即通知甲方（即原告）且說明其事由，並退還甲方已繳之旅遊費用。乙方怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金。乙方已為前項通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算其應賠償甲方之違約金：一、通知於出發前第2日至第20日以內到達者，應賠償旅遊費用之30％。
㈡被告洪蘋瞬部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決要旨參照）。
2.本件原告依民法第259條第1、2款、第266條規定、消費者保護法第51條第1項前段、系爭旅遊契約第12條第1項、第2項第4款約定，主張被告洪蘋瞬應給付原告如附表所示之金額，原告本件以契約關係向被告請求，然依系爭旅遊契約，與原告訂立契約之人為被告好樂多旅行社，被告洪蘋瞬並非契約當事人，而被告洪蘋瞬亦非消費者保護法第51條第1項前段所規定之企業經營者，且原告就為何可向被告洪蘋瞬請求，亦未提出證據以實其說，僅陳明：被告洪蘋瞬部分已經撤回，請法院斟酌等語（見本院卷第216頁），則揆諸前開說明，原告以契約關係及消費者保護法第51條第1項前段規定向被告洪蘋瞬請求給付旅遊費用、違約金、懲罰性賠償金云云，應無理由。
㈢被告好樂多旅行社部分：
1.原告主張：被告好樂多旅行社未依約出團云云，然被告好樂多旅行社抗辯：京城旅行社已代好樂多出團，且此亦有經過原告同意等語，而經本院函詢京城旅行社關於：二、京城旅行社是否於108年8月16日與原告潘玉安簽訂108年8月18日至同年8月25日之「夢想雲滇昆大麗」玉龍雪山、麗江古城、石林九鄉8日國外旅行定型化契約，承接原告前往中國雲南昆明、大理、麗江等地旅游業務，並於108年8月18日出團，同年8月25日返國？若是，該旅遊行程為京城另行與原告簽訂？抑或為被告大樂旅行社之行程，由被告大樂旅行社委由京城旅行社履約？三、是否於108年8月16日向原告收受包括刷卡48萬1,238元，及被告洪蘋瞬轉交的現金6萬6,000元，合計54萬7,238元團費等情（見本院卷第225頁），經京城旅行社回覆以：一、我社為綜合旅行社，代理航空公司及國外旅遊產品包裝行銷，我社主要客源為旅行社同業，藉由其他旅行社代為銷售我社包裝之航空公司及國外旅遊。而代銷我社行程之旅行社的利潤即在於我社給出的同業底價與銷售給旅客的直售價間的差額。簡而言之，我社為旅行業界大盤商。二、「夢想雲滇昆大麗」此行程原為東南旅行社包裝出來的行程，原告欲組團走此一行程，遂將此行程委由被告洪蘋瞬（時任職於好樂多旅行社）估算報價，被告洪蘋瞬又委託我社計算報價，是以我社皆與被告洪蘋瞬接洽此團業務，並無與被告大樂旅行社接洽。三、我社依主管機關規定，於108年5月14日向被告洪蘋瞬收取該團機位訂金6萬6,000元並簽訂國外旅遊定型化契約，並告知依契約內第5條第2款規定其餘款項於出發前3日或說明會時繳清，此段時間內我社皆與被告洪蘋瞬聯絡證照及機票開票事宜，因同業間有搶客顧忌，被告洪蘋瞬不曾給我社原告聯繫方式，所以我社並未與原告有過聯繫。後於出發前一周交付行前說明會資料時開始向被告洪蘋瞬要求收取其餘團款，唯被告洪蘋瞬一再諉拖，我社遂通知被告洪蘋瞬若無法依契約繳付，我社將依違約取消出團，被告洪蘋瞬才於出發前3日帶原告來我社協調。四、被告洪蘋瞬與原告於108年8月16日前來我社洽談出團事宜，被告洪蘋瞬向原告坦承已挪用該團團款，被告洪蘋瞬與原告協調後由被告洪蘋瞬當場簽署借據、原告刷卡繳付剩餘團費48萬1,238元，我社則於收取團費後依約出團，團體回國後所有旅客皆滿意整個行程安排，並無任何客訴。我社收取被告洪蘋瞬交付訂金6萬6,000元及原告刷卡尾款48萬1,238元，總計54萬7,238元等語，此有京城旅行社函文1份在卷可查（見本院卷第233至234頁），則依京城旅行社之函覆可知，系爭旅遊行程嗣由京城旅行社依約出團，原告刷卡支付之款項為被告洪蘋瞬向原告潘玉安之借款，此亦與被告洪蘋瞬所抗辯：原告給付京城旅行社的錢是我跟原告借的等語覆核相符，被告洪蘋瞬與原告潘玉安間有借貸關係乙事，亦有借據1紙在卷可查（見本院卷第133頁），原告亦不爭執該借據之形式上真正，足證被告洪蘋瞬與原告潘玉安間確有借貸關係；此外，被告好樂多旅行社抗辯：被告好樂多旅行社於出發前已將系爭旅遊行程之機票、團體名單、行程住宿一覽表、ROOMING LIST、保險單交付予原告等語，亦經被告好樂多旅行社提出旅行業代收轉付收據5紙在卷可查（見本院卷第235、237，本院109年度審訴字第214號卷第257-1至265頁），而原告亦不爭執被告好樂多旅行社有交付團費之發票予原告乙事（見本院卷第133頁），衡情廠商才會開立發票，若並非履約廠商，應無可能以其名義開立發票予原告，則發票既由被告好樂多旅行社開立予原告，更可證系爭旅遊行程確由被告好樂多旅行社履約，原告主張其乃另行與京城旅行社簽約，並支付團費予京城旅行社云云，並不可採。
2.原告又主張：系爭旅遊契約第19條約定，乙方於出發前如將本契約變更轉讓予其他旅行業者，應經甲方書面同意，本件由京城旅行社代被告好樂多出團乙事並未獲得原告同意云云，然原告有與京城旅行社簽約乙事，亦有國外旅遊定型化契約1份在卷可查（見本院卷第143頁），再與前開京城旅行社函覆被告洪蘋瞬與原告協調後由被告洪蘋瞬當場簽署借據、原告刷卡繳付剩餘團費48萬1,238元，京城旅行社則於收取團費後依約出團等情加以參照，顯見原告亦已有將系爭旅遊行程由京城旅行社履行之書面同意，則原告前開主張，亦無理由。
四、綜上所述，原告請求：被告應給付原告如附表所示之金額，並自109年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦均失所附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
民事第六庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 王萌莉附表：
┌──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┐│編號│姓名 │已繳旅遊費用│違約金 │懲罰性賠償金│合計 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │潘玉安 │56,000元 │16,800元│84,000元 │156,800元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │蕭淑鈴 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 3 │潘宣岑 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │吳秉進 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │李宸惠 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 6 │陳澤世 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 7 │陳彩絨 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 8 │陳麗合 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 9 │張世凱 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 10 │張琬苡 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 11 │潘佳筠 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 12 │陳翎青 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 13 │楊正瑞 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 14 │楊陳彩綿│32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 15 │葉淑鑾 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 16 │吳瑞榮 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 17 │李劉金美│32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 18 │陳曾洪英│32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 19 │林盟崇 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 20 │馮秋芳 │32,000元 │9,600元 │48,000元 │89,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 21 │陳春蘭 │12,000元 │3,600元 │18,000元 │33,600元 │├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ │總計 │ │ │ │1,892,800元 │└──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┘