臺灣高雄地方法院民事判決109年度重訴更一字第1號原 告 林連長訴訟代理人 葉玟岑律師被 告 洪哲彥訴訟代理人 陳清朗律師被 告 陳金寸訴訟代理人 邱超偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不再此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。
二、經查，本件原告起訴時原聲明：「被告洪哲彥應將陳林澄惠所有如附表所示土地（下稱系爭土地），於高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政）民國102 年8 月5 日登記，收文字號：岡地字第059300號，擔保債權總額新臺幣（下同）2 億元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），經本院103 年度司執字第127326號強制執行，其中6 分之1 即11,386,667元應給付原告」（見重訴卷一第3 頁）。嗣因債權人撤回上開強制執行，且系爭土地其中如附表編號1 所示土地，經另案判決分割共有物而分割為6 筆地號土地（詳見備註欄），又洪哲彥於107 年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予被告陳金寸（經岡山地政以岡地字第5583
0 號辦理，下稱系爭讓與登記），故追加陳金寸為被告（見重訴卷一第187 頁至第188頁）。並經歷次變更及追加聲明後，於110年10月19日時陳明訴之聲明變更為：「（一）確認原告就系爭抵押權於其中之6 分之1 範圍內有抵押權及擔保之債權存在。（二）確認陳金寸就系爭土地之系爭讓與登記，於6 分之1 抵押權範圍，抵押權及擔保之債權均不存在。（三）臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以110 年度存字第134 號提存書（下稱系爭提存書）之分配款15,446,939
元應由原告領取」（見本院卷第260頁），核原告變更前、後所為，均係基於109年3月24日原告及洪哲彥簽署之同一借款契約之法律關係所生，且因原執行程序終結，及系爭抵押權嗣經讓與予陳金寸，而有情事變更之情形，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司）於103 年9 月24日向原告借款1000萬元，在仁成公司與原告、洪哲彥於同日簽署借款契約書（下稱第二份借款契約，第一份借款契約見不爭執事項㈠）。該借款契約書第六條「擔保方式」之第1 點約定「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對債務人紐新企業股份有限公司、陳仲義、陳林澄惠、陳冠英之債權合計2 億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權；土地/ 高雄市○○區○○段00000 ○000
00 地號（重測後為940 地號、942 地號土地，即系爭土地）設定共同擔保最高限額二億元整（即系爭抵押權），其中
6 分之1 讓與乙方，但不做抵押權讓與登記；此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同於本契約另簽立同意此讓與條件」（下稱系爭擔保約款）。第二份借款契約屬於附解除條件之債權移轉契約，即該借款契約簽署時，系爭抵押權暨所擔保債權已於1/6 之範圍內移轉予原告，並約定於在仁成公司清償1000萬元之解除條件成就時，債權移轉契約失其效力。而原告已依約交付借款予在仁成公司，是洪哲彥依上開約定，已於簽約時將所有之系爭抵押權及所擔保債權於1/6之範圍內移轉予原告，以擔保原告與在仁成公司前開借款，僅未辦理抵押權移轉登記而已。詎在仁成公司迄未還款，洪哲彥竟於107 年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予陳金寸，並辦理系爭讓與登記完畢，然依上述，系爭抵押權及所擔保債權有1/6 之範圍已屬原告所有，陳金寸就該1/6 之範圍內並無權利存在。嗣陳金寸以抵押權人身份聲請對系爭土地強制執行，經橋頭地院107 年度司執字第6060
5 號強制執行事件辦理（下稱系爭執行案件），並由陳金寸拍定。因原告前對系爭抵押權於1/ 6之範圍內為禁止處分之假處分登記，故該分配表註明其中1/6 之分配款15,446,939元，於本案訴訟終局確定前先以系爭提存書事件先予提存。而原告既已取得系爭抵押權及所擔保債權1/6範圍之權利，該分配款為系爭抵押權1/6變價後之款項，原告依系爭擔保約款之約定，自有權領取。又被告否認原告已有取得系爭抵押權及擔保債權其中1/6，原告提起本件訴訟自有確認利益。爰依第二份借款契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。
二、被告則以：
（一）洪哲彥部分：系爭抵押權在系爭執行程序中，由陳金寸拍定取得，並已將系爭抵押權登記塗銷，其法律關係已明確，原告提起本件訴訟並無確認利益。又觀系爭擔保約款載明「不做抵押權讓與登記；並另定債權讓與契約」等文字，可知雙方真意並非債權讓與，嗣後亦未再簽立債權讓與契約書，而與訴外人即另一借款予在仁成公司之債權人陳瀅因情況有別。洪哲彥並無債權讓與之真意，自無民法第295條債權讓與規定之適用，原告當非系爭抵押權之權利人，亦不得比附援引陳瀅因之情形。實則系爭擔保約款，洪哲彥對原告所負者，應屬附解除條件之保證關係，並非債權讓與，蓋第二份借款契約之目的，係在提供資金給在仁成公司購買高雄市○○區○○段00地號等14筆土地及建物（下合稱台安段土地），並以在仁成公司清償借款或另以所購得之台安段土地，為債權人即原告、陳瀅因、訴外人陳清吉等人設定抵押權為解除條件，條件成就時，洪哲彥之保證契約即予免除。而嗣後在仁成公司於104年2月6日取得台安段土地，並於104年3月20日與訴外人即原告女兒林佩君簽立第三份借款契約（見不爭執事項㈤所載）時，提供辦理設定抵押權登記之文件予陳瀅因，以擔保原告所借出之款項，可見條件已成就。而在仁成公司於104年3月20日與林佩君簽立第三份借款契約，該次借款契約所載原告於第二份借款契約之1000萬元債權，應已受讓予林佩君，由林佩君取得，同時再由林佩君擔任債權人出借1000萬元予在仁成公司，合計共2000萬元之借款債權，可知第二份借款契約已遭第三份借款契約所取代，而洪哲彥並未參與第三份借款契約，改由在仁成公司及訴外人耕享企業股份有限公司（下稱耕享公司）連帶負擔保責任，原告自無從再執第二份借款契約對洪哲彥主張就系爭抵押權及擔保債權有1/6之權利存在。再者，林佩君又於105年11月4日將對在仁成公司2000萬元債權其中1000萬元讓與隆豐公司，隆豐公司並於108年9月10日清償林佩君1000萬元債務（即不爭執事項㈦、），則林佩君對在仁成公司第三份借款契約之2000萬元債權確已受償1000萬元，是林佩君縱於本件訴訟期間之109年2月21日將第三份借款契約之權利義務讓與原告，惟洪哲彥已與第三份借款契約無涉，原告自不得再對洪哲彥有所主張。末原告雖在本案請求領取系爭提存書之分配款，然依分配表所註記之內容，可知民事執行處將待民事判決結果為分配，倘原告於本件取得勝訴判決，得憑判決書單獨向執行處取得執行案款，無須被告同意或配合，顯見此部分並無訴之利益等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）陳金寸部分：洪哲彥於107年8月27日以7700萬元將系爭抵押及所擔保債權出賣予陳金寸，是陳金寸係受洪哲彥債權轉讓之法律行為而取得系爭抵押權，並已辦畢系爭讓與登記，即依法取得系爭抵押及擔保債權。原告並未受讓洪哲彥之債權，未取得系爭抵押債權，並非系爭土地真正抵押權人。況當時系爭土地上登記謄本僅有登記洪哲彥為抵押權人，並無原告，被告自應受地政機關之土地登記公示、公信之登記制度保護，而反觀原告，並非土地登記簿上所載之抵押權人，則原告請求確認陳金寸就系爭抵押權及擔保債權其中1/6不存在部分，自無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）在仁成公司於103 年5 月30日向原告借款500 萬元，在仁成公司與原告及洪哲彥於同日簽署借款契約書（下稱第一份借款契約）。該借款契約第六條「擔保方式」之第1 點約定「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥（即被告）對債務人紐新企業股份有限公司、陳仲義、陳林澄惠、陳冠英之債權合計2 億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權；土地/ 高雄市○○區○○段00000○00000地號（重測後為940 地號、942 地號土地，下合稱系爭土地）設定共同擔保最高限額二億元整，其中6分之1 讓與乙方，但不做抵押權讓與登記；此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同於本契約另簽立同意此讓與條件」，第一份借款契約於103 年5 月30經本院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
（二）在仁成公司於103 年9 月24日向原告借款1000萬元，在仁成公司與原告及洪哲彥於同日簽署第二份借款契約，該借款契約第六條「擔保方式」之第1 點即為系爭擔保約款，第2 點約定「本案資金用途係購買岡山區台安段57等14筆土地之頭款，如無法於期間內償還，則登記名義人同意補設定前揭土地第二順位抵押權登記予乙方（即原告）」，第二份借款契約於同日經本院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
（三）原告於簽屬第二份借款契約後即於103 年9 月25日匯款10
00 萬元至在仁成公司指定之帳戶，在仁成公司則簽發到期日為103 年12月24日、面額1000 萬元之本票乙紙予原告。
（四）在仁成公司為購買台安段土地，而於103年9 月24日向原告借款1000萬元、向陳瀅因借款3500萬元，向陳清吉借款1500萬元。在仁成公司與陳瀅因於103 年9 月25日簽立借款契約書（重訴卷一第166 頁），由洪哲彥擔任連帶保證人，該契約六、擔保方式1.記載「由甲方（即在仁成公司）提供第三人洪哲彥對債務人紐新企業股份有限公司、陳仲義、陳林澄惠、陳冠英之債權合計2 億元整及擔保之抵押權及從屬權利及第一順位抵押權；土地/ 高雄市○○區○○段00000 ○00000 地號（重測後為940 地號、942 地號土地）設定共同擔保最高限額二億元整，其中2 分之1 讓與乙方。雙方同意不做抵押權讓與登記。此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同時於本契約另簽立同意此讓與條件，並另定債權讓與契約」（重訴卷一第166 頁至第17
1 頁），該契約並於同日公證。洪哲彥與陳瀅因於103 年
9 月25日簽署債權讓與契約書，由洪哲彥將系爭抵押權之1/2 讓與陳瀅因（重訴卷一第172 頁至第173頁）
（五）在仁成公司於104 年3 月20日，與林佩君（丙方）簽署借款契約書（即第三份借款契約），由耕享公司擔任連帶保證人，該契約記載「一、1.甲方向丙方借款2000萬元；甲方前向丙方於103 年9月25日公證借款之1000萬元整，今丙方再增加借款甲方1000萬元，合計2000萬元」、「二、借款擔保：本件借款甲方提供名下所有岡山區台安段57等14筆土地及其上7 筆建物，設定第二順位抵押權1 億2 千萬元予丙方及其他債權人陳瀅因、陳清吉按債權比例共同設定擔保，甲方應於簽約及公證時交付土地及建物權狀正本、公司變更事項登記卡正本或抄入本一份，並於抵押權設定書類公司印鑑大小章，用印完成交於共同債權人陳瀅因收執，但以上並未真正設定…」。該契約書並於104 年3月20日經本院所屬民間公證人黃玉鳳公證。
（六）在仁成公司於104 年3 月20日，因無法清償前述103 年9月25日對陳瀅因之借款，而約定延期於104 年6 月19日清償，並再增加借貸金額2000萬元整，連前次借款合計達5500萬元，而簽立與陳瀅因借款契約書。並由洪哲彥、耕享公司擔任連帶保證人。另擔保方式記載「（1）原3500萬元借款所約定擔保方式，就第六條第1 、2 、3 項部分仍依原約定履行。（2）就原約定第六條第4 項部分，雙方合意變更由甲方提供其所有岡山區台安段57等14筆土地及其上7 筆建物設定本金最高限額1 億2 千萬元之第二順位抵押權予乙方…設定之他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件均由乙方保有」。
（七）105 年11月4 日隆豐公司（甲方）與陳瀅因、陳清吉及林佩君（乙方）簽署之債權讓與契約書（重訴卷一第135 頁），記載乙方將對在仁成公司及耕享公司之本金債權總額
1 億元中之5000萬元移轉與隆豐公司，上開1 億元之債權內容為林佩君2000萬元、陳瀅因5500萬元、陳清吉2500萬元，該契約由原告代理林佩君簽署，該部分並於105 年12月27日完成設定。
（八）系爭土地經本院於103 年度司執字第127326號清償債務強制執行事件執行程序中原以6832萬元拍定，由訴外人陳雅玲承受，然因陳雅玲未繳足價金，而撤回系爭執行程序之聲請。
（九）系爭橋頭區中峰段940 地號土地於107 年11月1 日因判決分割為6 塊土地，除原本940 地號外，另增加940-1 、940-2 、940-3 、940-4 、940-5 地號土地，而其中所有權人為林澄惠、陳金寸為抵押權人者僅有940 及940-5 地號土地，是系爭抵押權之範圍現已變更為高雄市○○區○○段00
0 地號、940-5 地號及942 地號土地。
（十）洪哲彥於107 年10月16日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予陳金寸。
（十一）隆豐公司已在108 年9 月間履行105 年11月4 日隆豐公司（甲方）與陳瀅因、陳清吉及林佩君（乙方）簽署之債權讓與契約書之內容給付乙方5000萬元，林佩君並收受1000萬元，故岡山區台安段所設定的抵押權5000萬元業已塗銷。
（十二）陳金寸於107 年11月23日以洪哲彥本院102 年度司促字第46345 號支付命令、確定證明書聲請對債務人林澄惠所有之高雄市○○區○○段000 ○00000 ○000 地號土地聲請強制執行，經橋頭地院以下爭執行事件辦理。該案由陳金寸拍定，該案分配表備註載明「十三、…惟因其抵押權另遭第三人陳清吉、林連長各實施假處分…禁止權人陳金寸各於1/6 之範圍內不得行使其抵押權。是以表列次序17其可獲分配之9268萬1633元計算，其中2/6 為3089萬3878元（9268萬1633元×1/6 ×2=3089萬3878元) 即為債權人陳金寸於其與林連長之本案訟判決確定前，暫不得分配受之金額。十四、…其餘應退還陳金寸之案款於陳金寸與陳清吉、林連長間之本案訴訟終局確定前，應先予提存。」而經橋頭地院以系爭提存書事件辦理。
（十三）系爭土地於109 年9 月15日以拍賣為原因，所有權移轉登記予陳金寸。
四、本件爭點：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）原告就系爭抵押權，於1/6 之抵押權範圍，有無抵押權及擔保債權存在？
（三）原告得否領取系爭提存書之分配款15,446,939元？
五、本院之判斷
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法律關係，最高法院95年度台上字第2891號判決意旨參照。查，本件兩造對於原告就系爭抵押權及擔保債權是否存在1/6之權利既有爭執，且系爭執行事件之分配表備註欄已載明，分配案款其中1/6部分，在陳金寸與原告之本案訟判決確定前（即本件訴訟），暫不得分配等語（見不爭執事項），足徵兩造間就系爭抵押權及擔保債權之法律關係，於系爭抵押權塗銷後仍有爭執，且延續至今，並涉及分配款中1/6可否由原告領取之爭議，堪認屬現在之法律關係，原告自有即受確認判決之法律上利益。被告辯稱本件已無確認利益云云，自不可採。
（二）原告就系爭抵押權，於1/6 之抵押權範圍，有無抵押權及擔保債權存在？
1.按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約乃當事人間本其自主之意思，自我決定及自我約束所成立之法律行為，基於司法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在裁判中亦成為法院之裁判規範。倘當事人契約發生疑義，法院應觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。法院進行契約之解釋，除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義，最高法院103年度台上字第713號判決意旨可資參照。
2.本件原告固主張，因第二份借款契約內有系爭擔保約款，即洪哲彥於「簽約時」已將所有之系爭抵押權及所擔保債權於1/6 之範圍內移轉予原告，以擔保原告與在仁成公司前開借款等語。惟系爭擔保約款之名目已約明「擔保」，而其文字固記載「其中6分之1讓與乙方（即原告）」，然該約款亦有記載「不做抵押權讓與登記。此部分由洪哲彥（代理人：陳秀惠) 同時於本契約另簽立同意此讓與條件，並另定債權讓與契約」等語，需由陳秀惠另代理洪哲彥簽訂同意讓與條件之文字，簽約程序方屬完備。又參酌原告所借與在仁成公司之1000萬元，仍約定日後由在仁成公司負責清償，而非逕由原告以洪哲彥對紐新公司等債務人之債權抵償，則其簽約本意，應在於由洪哲彥以其對紐新公司等債權及系爭抵押權作為在仁成公司未清償時之擔保，並非立即將債權讓與原告。再者，觀諸本件訴訟原告就債權讓與成立之時點與過程，已有下列前後不一致之情形，則當事人於簽署第二份借款契約之真意為何，已有疑問：
⑴原告起訴狀係載「讓與人簽立此抵押權讓與的時間，係在
仁成公司未依約於103年12月24日清償才須讓與，為保障債權於訂立借款契約書時，為確保債務人在仁成公司還款時，若未還款則洪哲彥須依約簽立讓與抵押權之文件」等語（見重訴卷一第4頁），而主張係在仁成公司未依約於103年12月24日清償時，方須再由洪哲彥另與原告辦理債權讓與。
⑵於107年9月24日準備程序時主張：【問：若契約是約定系
爭抵押權的六分之一讓與給原告作為擔保，擔保的條件何時會成就？】拍定時（註：原告此時所稱之拍定係指不爭執事項㈧所載之執行程序）就已經成就，因為在仁成公司並未清償原告上開借款，所以才提起本件訴訟，要被告履行該擔保的條件，並非在契約成立時就有做債權讓與」（見重訴卷一第106頁）⑶其後在證人即第二份借款契約見證人佘尚益，於107年11月
6日本院審理時作證後（佘尚益之證詞詳後述），原告方於107年11月22日具狀改稱係洪哲彥在103 年9 月24日簽署第二份借款契約時，即將系爭抵押權及所擔保債權1/6移轉予原告（見重訴卷一第188 頁）。
⑷以原告前開主張成立債權讓與契約之「時間」，原主張係
在仁成公司未依約定時間清償始需辦理，後改稱係103年9月24日簽署第二份借款契約時已完成，已有前述不一致之情形，且依原告所提出通知債務人債權移轉之存證信函，竟遲於106年3月13日始寄出，並向本院申請公示送達，此有本院郵局第523、521、520、522號；新興郵局第805號存證信函、106年7月6日公示送達裁定、登報證明、新聞紙暨郵件回執影本附卷可考（重訴卷一第141頁至第158頁）。可知原告所為通知債務人之存證信函遲於103年9月24日簽署第二份借款契約後2年餘始寄出，已與一般辦妥債權讓與後為求程序周全，多會立即通知債務人之情形有別，是本件依原告自己主張之簽約真意，並非全然確定，則簽署第二份借款契約時，洪哲彥是否即有讓與債權之合意，顯有疑問。
3.原告就債權讓與成立與否之主張，係因證人佘尚益作證後始改變，則證人佘尚益此部分之證述，即難為有利於原告之認定：
⑴佘尚益於本院審理時雖證稱：【問：第一份及第二份契約
第六條「擔保方式」之第1點，為何會約定由洪哲彥提供系爭土地上2億元中六分之一之抵押權給原告作為擔保？】因為借款要有擔保，借款人要跟金主借款要有擔保我們才會借款，在仁成的代理人是陳秀惠，他提到他的配偶洪哲彥有系爭抵押權及債權可以提供給在仁成公司作為擔保，該抵押權之總債權是2億，但是原告只有借500萬元，所以才會約定1/6。約定「此部分由第三人洪哲彥（代理人：陳秀惠）同於本契約另簽立同意此讓與條件」是如果要真正讓與抵押權登記時，要經過地政機關，所以再寫一份設定抵押權讓與契約書。【問：洪哲彥於簽署時即同意債權讓與？】是的【問：該擔保為何不是等在仁成公司沒有清償的時候再去債權讓與?】等到在仁成公司沒有付的時候我們就要做執行，所以要有擔保的保證，原告才會願意借款，所以不可能等到在仁成公司沒有清償的時候再去做債權讓與。雖然本件形式上無法去登記，但是我剛才說要再寫一份設定抵押權讓與契約書是指，假設可以登記的時候，洪哲彥要配合登記的文件等語（見重訴卷一第124頁至第125頁）。
⑵然依佘尚益所證，倘可逕由原告立即取得對紐新等公司之
債權，則原告除可享有對在仁成公司之債權外，復又可立即對紐新公司等主張債權及抵押權，當非洪哲彥僅提供擔保之意，佘尚益所證原告可逕自取得債權一節，已難採憑。況在佘尚益至本院作證前，原告主張有關債權讓與之時點，均係待在仁成公司未依約清償時始需另行辦理債權讓與，並非103年9月24日簽訂第二份借款契約時即成立。而有關第二份借款契約之清償期，證人陳秀惠於本院審理時證稱：原告有同意展延到104年3月，後來仍然沒有清償，又在簽立一個借款契約再借1千萬等語（見重訴卷第127頁），核與陳瀅因借出款項部分相同，均有展延該次借款清償期限之情形（見不爭執事項㈥），可知第二份借款契約之清償期限已有延長，而斯時並未見原告有以系爭擔保約款之內容，對洪哲彥有所請求或主張，反而係與在仁成公司另外簽署第三份借款契約（此部分詳後述），足徵原告亦知悉所簽署之第二份借款契約，目的僅係由洪哲彥以提供對紐新公司等人之債權及抵押權1/6擔保在仁成公司將來履行清償責任之用，並非立即同意將債權逕自讓與原告，而是需待在仁成公司未清償借款時，方需另請求洪哲彥依系爭擔保約款之約定讓與1/6之系爭抵押權及擔保債權，此方合於原告簽署第二份借款契約時之真意。惟在佘尚益前揭證述後，原告始改為主張於103年9月24日即與洪哲彥達成債權讓與之合意，而於訴訟上更改為較有利於己之主張，是佘尚益此部分之證述，實難為有利於原告之認定。
4.佐以在仁成公司與債權人間借款之經過：⑴在仁成公司於103 年5 月30日向原告借款500 萬元，而簽
署第一份借款契約，後於103年9月24日再向原告借款1000萬元，並簽署第二份借款契約（即不爭執事項㈠、㈡所載）。觀諸第一份借款契約第六條「擔保方式」之第1 點所約定之內容，核與系爭擔保約款之文字內容完全一致。惟證人即洪哲彥代理人陳秀惠、證人佘尚益於本院審理時均證稱：第1份500萬元借款是在仁成公司週轉金、第2份1000萬元是購買岡山土地等語（見重訴卷一第124頁、第128頁），可知兩筆借款資金用途相異、金額亦差距一倍，除另開立不同金額之本票為擔保外，竟記載前述相同之擔保條款，倘如原告所述，於「借款契約成立時」因系爭擔保約款有記載讓與事宜，原告就與洪哲彥達成債權讓與之合意，取得該1/6之債權，豈非於103年5月30日洪哲彥已讓與1/6之權利與原告，於103年9月24日再讓與1/6權利與原告，合計讓與2/6之權利？顯然並非雙方之真意。是綜合原告與洪哲彥簽署第一份及第二份借款契約之情形，當無從僅以有系爭擔保約款即逕認洪哲彥在103 年9 月24日簽署第二份借款契約時，即將系爭抵押權及所擔保債權1/6 移轉予原告。而佘尚益就第一份借款契約擔保約款之記載，依前述乃證稱：該抵押權之總債權是2億，但是原告只有借500萬元，所以才會約定1/6等語（見重訴卷一第124頁），惟倘系爭抵押權擔保所擔保之債權額已確定為2億元，以此計算1/6有高達3333萬餘元，是否會以讓與如此高額之債權額僅為擔保500萬元之借款，或以此擔保第二份借款契約之1000萬元借款，實有疑問，自難認斯時簽署系爭擔保約款時，原告確有與洪哲彥達成債權讓與之合意。
⑵再觀諸在仁成公司與其他債權人借款情形，佘尚益於本院
審理時證稱：原告、陳瀅因及陳清吉共借款6千萬元給在仁成公司，這是第二次借款的金額，在103年9月23、24、25日，分別由三個債權人借款給在仁成公司，所以三份契約都是我擬的，真正的意思都是一樣的等語（見重訴卷一第126頁）。而103年9月25日陳瀅因與在仁成公司之借款契約，陳瀅因借款3500萬元予在仁成公司，其中第六條第1點擔保方式均與本件第一份及第二份借款契約文字用語均相同，僅約定讓與系爭抵押權予陳瀅因之範圍為1/2（見重訴卷一第166頁至第169頁及不爭執事項㈣），另陳清吉借款1500萬元予在仁成公司之借款契約，亦有與原告相同之擔保約款，權利範圍亦為1/6，此有原告與洪哲彥等人另案判決附卷可參（見重訴卷二第213頁至第225頁）。
基上可知佘尚益為在仁成及原告等3位債權人草擬借款契約時，均約定相同之擔保條件。而陳瀅因所約定移轉系爭抵押權之範圍為1/2，雖較原告及陳清吉所約定之1/6範圍高，惟原告與陳清吉該次分別借款1000萬元及1500萬元，卻均約定移轉系爭抵押權之範圍均為1/6，而未依借款金額之高低給予不同擔保條件之差別，實與常情不符，則同前所述，以借款金額與系爭抵押權擔保債權額作為對比，更難認於簽署第二份借款契約時，原告與洪哲彥確已達成讓與系爭抵押權及擔保債權1/6之合意。⑶又該次借款目的既由在仁成公司向原告、陳清吉、陳瀅因
借款，以購買台安段土地，而陳瀅因所簽署之擔保約款，除讓與範圍1/2較原告高外，均有載明「另簽立同意此讓與條件」等語，已如前述，而洪哲彥與陳瀅因確有在103年9 月25日依該約定有另簽署債權讓與契約書，約明由洪哲彥將系爭抵押權之1/2 讓與陳瀅因（見重訴卷一第172頁至第173頁），足徵系爭擔保約款所載「並另定債權讓與契約」之意，係需再另簽署另一份書面契約，方達成債權讓與之合意。至於佘尚益雖稱約定系爭擔保約款「不可能等到在仁成公司沒有清償的時候再去做債權讓與，在仁成公司沒有付的時候我們就要做執行」等語，惟其同時證稱：「不做抵押權讓與登記原因是有事實上的困難，那時候抵押權2 億元已經在執行拍賣中 ，如果要登記必須要借出執行名義，但是執行處意股無法借出」等語（見重訴卷一第124頁），足徵當時雙方均明知因系爭抵押權在本院103 年度司執字第127326號清償債務強制執行事件執行程序中，現實上有難以辦理抵押權移轉登記之情形，惟倘依證人佘尚益所證，待在仁成公司無法清償時即要立刻對系爭抵押權為執行，則以當時債權人即原告等人並非「登記抵押權人身份」之情形下，若無其他足資認定成立讓與系爭抵押權之文件（例如陳瀅因與洪哲彥所簽署之103 年
9 月25日簽署債權讓與契約書），現實上恐無任何書面憑證得以對系爭抵押權為任何執行。是佘尚益此部分之證述，亦難認與當時約定之情形相符。
⑷又陳秀惠證稱：因為契約上面有約定不做抵押權登記，那
時候只是一個暫時性的擔保，口頭上的擔保，不是真的要做讓與登記。當時沒有約定擔保條件何時會成就。約定「本契約另簽立同意此讓與條件」應該是還要再做讓與契約。【問：如果沒有約定如何擔保，為何要在契約上寫這個條件？】只是讓債權人知道在仁成公司有這個條件，但是並沒有約定，那時候在仁成公司借款的時候財務還是很健全，在仁成公司有還款的能力，只是做形式上的擔保等語（見重訴卷一第127頁至第128頁），陳秀惠就有關當時系爭擔保約款之情形，乃證述僅係欲讓原告知悉得以該條件作為在仁成公司未依約付款時，得有機會以讓與系爭抵押權之方式給予原告獲得保障，此實與前述第一份借款契約中亦有約定相同約款，惟實質上並無成立任何債權讓與之情形相符，是證人陳秀惠所證需另行簽署債權讓與契約一節，即非不可採憑。
5.再參以第二份借款契約第六條「擔保方式」之第2點約定「本案資金用途係購買岡山區台安段57等14筆土地之頭款，如無法於期間內償還，則登記名義人同意補設定前揭土地第二順位抵押權登記予乙方（即原告）」，亦係約定「未於期間內還款時」，方由在仁成公司另提供台安段土地予原告設定抵押，而與原告前述於起訴時所主張需待在仁成公司未清償借款時，方與洪哲彥簽署債權讓與契約之時點相同，益徵原告原主張需另行簽署債權讓與契約一節，較為可採。況第二份借款契約第六條「擔保方式」第3點約定「在仁成公司另開立本票1000萬元整交於原告收執」等語，益徵在仁成公司亦有開立同額本票予原告，是原告借款與在仁成公司時，並非毫無其他擔保，是綜合上情，本件原告與洪哲彥並未另簽署任何債權讓與契約之文件，亦均無從認定原告有與洪哲彥在103年9月24日即達成讓與1/6系爭抵押權及擔保債權之合意，自無從認定系爭擔保約款，係附解除條件之債權移轉契約，原告此部分之主張，即不可採。
6.依第三份借款契約簽署之過程，亦可知當事人已有以第三份借款契約取代第二份借款契約之意⑴因在仁成公司無法清償第二份借款契約，需再借款，方再簽
署第三份借款一節，已如前述。而第三份借款契約約定「
一、1.甲方向丙方借款2000萬元；甲方前向丙方於103年9月25日公證借款之1000萬元整，今丙方再增加借款甲方1000萬元，合計2000萬元」，已將第二次借款契約之借款金額納入第三份借款契約中予以合併計算外，並將擔保條件更改為「由在仁成公司提供名下所有台安段土地及其上7筆建物，設定第二順位抵押權1億2千萬元予丙方及其他債權人陳瀅因、陳清吉按債權比例共同設定擔保」等語。可知簽約當事人由原告更改為林佩君及耕享公司，堪認原告有意改由其信賴之女兒林佩君取代擔任債權人，並重新整合借款，改以台安段土地作為擔保，捨棄以系爭擔保約款即以洪哲彥之債權作為擔保之模式，因而不將相同文字謄入契約內，因此不再見有洪哲彥之名字於上。此觀佘尚益與陳秀惠104年3月15日對話紀錄中所載「秀惠協理：我跟利富陳董已經討論〜初步結果如下：1.由『耕享』作保，不是洪哲彥先生；所以明天早上也要line給我『耕享』的資料…」等語（見重訴卷二第177頁），由佘尚益告知陳秀惠有關簽署第三份借款契約時，將會改由耕享公司擔任保證，而非洪哲彥之語意相符。
⑵證人即耕享公司經理郭國富於本院審理時證稱：在簽此份合
約討論時有說到，將這份契約取代先前原告的契約，因為在仁成公司是單獨的借款人，在仁成公司要買土地，但是因為資金不夠，也用不到這麼多土地，所以在仁成公司邀請耕享公司參與這份契約，因為資金不夠，所以有跟原告借款，這份契約耕享要包含之前向原告借款的款項。我們在跟佘尚益討論的時候是主張要將洪哲彥擔保責任免除。
就是以後契約取代前契約，取代就是將整個契約的權利義務都做更改。104年3月20日的合約在仁成公司也有跟陳瀅因簽立借款契約，我們三份合約（即陳瀅因、陳清吉及林佩君）都是在當天一起公證，我有簽署陳瀅因的那份合約，簽的時候對於前面的條件都沒有拿掉，所以簽完約佘尚益有跟陳秀惠說對不起，洪哲彥的擔保責任在陳瀅因那份合約沒有拿掉，原本我們的意思是三份合約洪哲彥的擔保責任都要全部拿掉，只有陳瀅因那份沒有拿掉，可能是因為合約是他們自己擬的等語（見重訴卷二第91頁至第99頁），核與第三份借款契約之內容，及前開佘尚益與陳秀惠之對話意旨，乃有意在第三份契約中免除洪哲彥擔保責任等節相符，足認證人郭國富上開證述，堪以採信。
⑶又證人即實際參與該借款之陳瀅因胞姐陳美云於本院審理時
證稱：「利富陳董」就是佘尚益與我討論。陳滢因借錢給在仁成公司二次，第一次借給在仁成公司3500萬元是要去買岡山的土地，我問在仁成公司說要拿什麼做擔保，在仁成公司說要拿洪哲彥的農地債權讓與一半給我們做擔保，借款只有三個月，因為買賣期限是三個月，錢下來就會給我，因為土地上有廢棄物，所以要整理，要跟銀行借款，所以才有第二次借款2000萬元，這個是增貸，原本在仁成公司有說要把洪哲彥的擔保拿掉，改由耕享擔保，但是我跟陳秀惠說，因為前面的借款還沒有還，所以擔保不可能會變少，因為是增加貸款延續第一次借款等語（見重訴卷二第227頁、第237頁），則依證人陳美云所證，可知在簽署第三份借款契約時，在仁成公司確實有意要將洪哲彥之擔保責任去除一節為真實，僅陳瀅因之部分因陳美云未同意而作罷。惟觀諸陳瀅因與在仁成公司104年3月20日所簽署之借款契約書（見重訴卷一第176頁至第179頁），特別載明「103年9月25日原借據及原借款契約約定之事項均屬持續有效，甲、丙、丁方均願依約定履行」等語，而依陳美云之意思維持原訂契約之全數條件。更可反證佘尚益草擬簽署之第三份借款契約，已有取代第二份借款契約，且免除洪哲彥之擔保責任之意。
⑷基此，第三份借款契約既已取代第二份借款契約，縱林佩君
在本案審理期間讓與予原告，原告亦無從再執第二份借款契約之約定，主張就系爭抵押權及擔保債權有1/6之權利存在。
（三）原告得否領取系爭提存書之分配款15,446,939元？承前所述，原告於103年9月24日與洪哲彥簽署第二份借款契約時，並無達成債權讓與之合意，亦非附有條件之約款，洪哲彥嗣後復無讓與1/6之系爭抵押權及擔保債權予原告，則原告就系爭抵押權及擔保債權，於1/6 之抵押權範圍，自無抵押權及擔保債權存在，則其主張系爭提存書之分配款15,446,939元乃系爭抵押權之變價結果，因而有權受領云云，自不可採。
六、綜上所述，原告依第二份借款契約之法律關係，請求確認原告就系爭抵押權於其中之6 分之1 範圍內有抵押權及擔保之債權存在；及確認陳金寸就系爭土地之系爭讓與登記，於6分之1 抵押權範圍，抵押權及擔保之債權均不存在；暨橋頭地院110 年度字第134 號提存書之分配款15,446,939 元應由原告領取，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第三庭 審判長 法 官 高瑞聰
法 官 林家伃
法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
書記官 張傑琦附表：
編號 土地 面積（平方公尺） 權利範圍 所有權人 備註 1 高雄市○○區○○段000 地號 11450.09 1/2 陳林澄惠 此土地經判決分割為940、940-1 、940-2 、940-3 、940-4 、940-5 地號 2 高雄市○○區○○段000 地號 1967.43 1/2 陳林澄惠