臺灣高雄地方法院民事判決 109年度重訴字第250號原 告 經濟部工業局法定代理人 呂正華訴訟代理人 李玲玲律師
林琬蓉律師朱曼瑄律師被 告 鈺祺工程有限公司法定代理人 陳孟偉訴訟代理人 黃尚仁律師上列當事人間損害賠償事件，經本院民國110 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項當事人合意定第一審管轄法院後，原告如拋棄其合意定管轄法院之權益，逕向被告住所地之法院起訴，被告亦無異議而為本案之言詞辯論者，該受訴法院即為有管轄權之法院。本件原告址設臺北市○○區○○路○段00○0 號，業據原告於起訴狀上陳述明確（見審重訴卷第9 頁），而兩造於經濟部工業局「104 年度高雄臨海工業區道路修補用瀝青財物採購案」（案號：00000000）財物採購契約（下稱系爭採購契約）第18條㈤雖合意約定以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院（見審重訴卷第87頁），然原告既於起訴當下即拋棄合意管轄之權益，逕向被告址設地之本院起訴，並經被告無異議而為本案之言詞辯論，本院即為有管轄權之法院，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告與伊曾於民國104 年3 月24日簽定系爭採購契約，被告依該契約第2 條履約標的第1 項、第2 項、施工說明書之約定，就104 年度高雄臨海工業區道路負有瀝青修補路面之義務，如經伊通知道路有坑洞時，應於接獲通知後
2 日內立即動工修補，而104 年5 月21日至同年5 月28日間，高雄地區因連日大雨導致系爭道路之路面產生陷落，伊於
104 年5 月21日發現路面出現坑洞後，旋即於翌日通知被告修補，詎被告於接獲修補通知後，竟未能及時修補坑洞，亦無設置警告標誌，嗣有訴外人黃金文於104 年6 月2 日下午
5 時25分許，騎乘車號000-000 普通重型機車，沿高雄市○○區○○路（下稱系爭道路）由南往北行駛，行經系爭道路
6 號即南區焚化爐第二出口前時，因該處路面有一長約1.7公尺、寬約1.1 公尺之路面坑洞（下稱系爭坑洞），致使黃金文人車倒地，受有顱內出血等傷害（下稱系爭事故），黃金文乃對伊提起國家賠償訴訟，迭經本院105 年度國字第12號、臺灣高等法院高雄分院106 年度上國字第4 號、最高法院108 年度台上字第1128號裁定判決認定伊對系爭道路之管理有缺失，判命伊應負國家賠償責任確定（下合稱前案確定判決），伊遂依前案確定判決支付本息及訴訟費用合計新臺幣（下同）7,527,894 元予黃金文。惟系爭事故係因被告未依伊之通知及時修補坑洞，且未設置警告標誌所致，被告顯已違反系爭採購契約修補與必要措施設置之義務，且屬於前案確定判決中應負最終賠償責任之人。為此，爰依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之約定及國家賠償法第3 條第5 項之規定請求被告賠償伊支付予黃金文賠償金所生損害。並聲明：㈠被告應給付原告7,527,894 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊依系爭採購契約僅於原告以工作通知單通知、引導坑洞之位置後，負完成修補之責，並無主動巡查系爭道路之義務，本件伊於104 年5 月22日接獲原告通知須修補系爭道路後，陸續將坑洞修補完畢，系爭道路於伊修補完畢後，再次出現新坑洞，於原告未通知伊前，本應自行設置適當之警告或標誌，此乃為原告作為道路管理人之權責，而非伊之契約義務。故系爭事故並非伊未依系爭採購契約履行所生，也不可歸責於伊，伊自無違反系爭採購契約之任何義務，即非依國家賠償法第3 條第5 項規定就系爭事故損害原因應負責任之人等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造曾於104 年3 月24日簽訂系爭採購契約。原證4 之施工說明書同為該契約之附件。
㈡訴外人黃金文於104 年6 月2 日下午5 時25分許，騎乘機車
沿高雄市○○路行經南區焚化爐第二出口前，因陷入路面坑洞，人車倒地受有顱內出血之傷害，迭經前案確定判決判命原告負擔國家賠償責任，原告並於108 年7 月24日支付黃金文本息7,456,088 元、108 年8 月7 日支付訴訟費用71,806元，合計7,527,894 元。
四、得心證之理由原告主張兩造間有簽定系爭採購契約，原告曾因系爭事故遭前案確定判決判命負擔國家賠償責任，原告並已為此付訴外人黃金文7,527,894 元等情，為被告所不爭執，堪信為真實。而原告主張系爭事故實乃肇因於被告未依系爭採購契約履行修補系爭道路及設置必要安全措施之義務，認被告應依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之規定負最終賠償之責云云，則為被告所否認，並已前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告是否違反系爭採購契約之義務？㈡原告主張被告應依修法前之國家賠償法第3 條第2 項（即修法後之國家賠償法第3 條第5 項）就其賠付黃金文之7,527,894 元負責，有無理由？茲分述如下：
㈠被告是否違反系爭採購契約之義務？⒈系爭採購契約之法律上定性：
⑴按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己
之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。⑵經查，兩造於104 年3 月24日所簽訂系爭採購契約雖名為「
104 年度高雄臨海工業區道路修補用瀝青財物採購案」之財物採購契約，然根據該契約附件之施工說明書⒍載明：本案為坑洞填補，採購熱拌瀝青混凝土，承商執行坑洞填補修繕時，應以方正修補，需自備小型壓路機及其他必要機具，所需一切工料概由廠商自備，其費用已包括在各項單價內，無論物價漲落，均按契約單價計價等語明確（見審重訴卷第91頁），是系爭採購契約之本質除被告出售填補坑洞所需之熱拌瀝青混凝土外，實兼包含由被告使用小型壓路機及其他必要機具完成坑洞之填補等勞務服務在內，並由原告於被告完成坑洞填補之工作後給付報酬，其內容重在工作完成之結果，而非熱拌瀝青混凝土所有權之移轉，相關熱拌瀝青混凝土之數量僅係作為報酬計算之標準而已，故系爭採購契約之性質應屬承攬契約，核先敘明。
⒉原告仍得依系爭採購契約之規定提起訴訟：
本件系爭採購契約依法應定性為承攬契約已如前述，然此並無礙於原告在證明被告未依債之本旨為給付後，依系爭採購契約之違約損害賠償條款請求被告公司負損害賠償之責。
⒊原告主張被告公司未依系爭採購契約債之本旨履行，致其受
有損害云云，然為被告所否認，並辯稱其已依原告之通知進行修補完畢，並無未盡履約責任之情事等語置辯。故審理被告是否違反系爭採購契約之義務此一爭點時，應審酌之要點應為：⑴原告104 年5 月22日提出之工作通知單是否有依系爭採購契約之約定對被告為施作位置之通知？⑵被告抗辯其已依原告104 年5 月22日工作通知單完成工作是否有據？⑶若然，被告就黃金文於系爭事故所陷落之坑洞是否負有填補或警示之責？析述如下：
⑴原告104 年5 月22日提出之工作通知單是否有依系爭採購契
約之約定對被告為施作位置之通知？①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
②本件原告雖提出系爭工作通知單主張其有於104 年5 月22日
依系爭採購契約之約定對被告為施作標的之指定云云，經查，系爭採購契約第2 條㈡就履約標的固記載「實際施工地點依機關『工作通知單』指定為準」（見審重訴卷第60頁），然依原告所提出之系爭工作通知單上施工地點僅○○○區道路」（見審重訴卷第101 頁），除此之外別無其他可資區辨、判斷原告指示標的之資訊，原告顯未具體指示被告施作之標的位置範圍，原告雖託詞因為坑洞很多，路段無法一一標明（見本院卷第69頁），然此舉無異於使被告需從整個經濟部工業局高雄臨海工業區大海撈針般自己找尋坑洞之同時，一併進行修補與警示標誌安設，原告僅是文書通知作業尚且無法標明，卻認自己前揭所為之工作通知已臻具體明確，原告如此嚴以律人、寬以待己之契約指定權利行使已難認合於民法第148 條第2 項所揭示之誠實及信用方法。況依兩造均不爭執屬於系爭採購契約附件之施工說明書已清楚載明：「⒈實際採購修繕地點依甲方（原告）工作通知單指定及監工人員引導為準。⒉乙方（被告）接獲甲方以傳真或電子郵件工作通知單，須派員配合甲方實地勘測，確認工作項目及經雙方概估數量後，依機關現場監工人員引導完成該期履約標的。⒎…廠商應於接獲通知2 日內（含通知日）立即動工修補，廠商現場施工修補每車次AC料進場時，需檢附過磅單並會同機關監工人員於進料單上簽認後始得施工。」（見審重訴卷第91頁），則依原告自己在系爭採購契約內所檢附並用以規範兩造權利、義務之施工說明書上，實已清楚規範原告自己就實際採購熱拌瀝青混凝土所待修繕地點指定，除需出具工作通知單外，並須由原告指派之監工人員引導至現場實地勘測，俾利特定施作之位置、面積與預估採購數量（否則如何判斷坑洞深度、所需使用AC填料之數量及是否尚須先補充其他級配，此均涉及經費之稽核管銷，原告身為公務機關豈有對承攬包商言聽計從之理），換言之，無論根據原告自己作為公務機關本應善盡之財產監管義務或承攬契約定作人之協力義務，原告在系爭採購契約內特別以施工說明書要求被告須配合自己指派之監工人員引導，前往具體之待施作地點實地勘測，洵屬必要且重要，原告於本院審理時，就系爭事故所在坑洞既無法從被告所提出之照片（即證物證7 冊）中予以特定，甚至具狀稱「系爭坑洞具體位置為何處，原告起初並不知悉，而係原告承辦人李俊麟於104 年6 月2 日後之數個月後始接獲黃金文之家屬來電告知黃金文於北林路之資源回收場附近坑洞摔傷，復經比對警方製作之道路交通事故現場圖後，始於前案訴訟時以推論之方式主張系爭坑洞可能位置為何處」（見本院卷第125 頁），益徵原告自己於
104 年6 月2 日系爭事故發生前，根本就未能確定系爭坑洞存否，又豈可能具體指定被告應赴何地點修繕，再從原告於本院詢問其有無派人監工時，答稱其只需告知被告是何區域為已足（見本院卷第68頁），顯然無視且未遵照兩造於系爭採購契約清楚明訂之施工規範辦理引導、實地勘測暨指定修繕施工地點之責，甚至與自己在前揭工作通知單上備註「廠商現場施工修補、每車次AC料進場時，需檢附過磅單並會同機關人員於進料單上簽認後始得『施工』」的要求相左，則原告主張其有依系爭採購契約之約定對被告為施工地點之通知云云，難認有據。
③綜上，原告依系爭採購契約本即負有引導、實地勘測暨指定
修繕施工地點之責，原告卻未先依契約要求之必要方式指定修繕施工之地點，原告於104 年5 月22日所為之工作通知單難認已依系爭採購契約之特約規範（即施工說明書）生合法指示之效果，換言之，原告於104 年5 月22日之施工通知依約當不生何效力，此不因被告是否善意配合進行若干坑洞之修繕而補正，則無論訴外人黃金文所跌落之系爭坑洞是否在原告自己製作104 年5 月22日工作通知單主觀想像之範圍內，因原告未依系爭採購契約對被告為合法之通知，被告自不負何施作義務，原告主張被告未依債之本旨履行修補系爭道路、設置警示標誌，有違系爭採購契約之義務云云，顯無理由。
⑵被告抗辯其於104 年6 月1 日已將系爭道路之坑洞均修補完
畢是否有據？①原告主張其承辦人員李俊麟於104 年6 月2 日進行日常例行
巡查時，因發現東林路、北林路仍有坑洞，有再對被告為修補工作之電話通知，而該修補通知之內容仍在104 年5 月22日工作通知單指示之範圍內云云，然此均為被告所否認，並抗辯其就104 年5 月22日之工作通知單內容均已修補完畢，原告係於6 月3 日、4 日或5 日左右打電話給負責人拜託修補，被告才會在為維持兩造間之善意互動下，未收到新通知單仍前去進行修補等語明確（見本院卷第117 頁），並提出其於104 年5 月31日以前在系爭道路持續修補路面坑洞之施工紀錄照片佐憑（見證物卷），且與其製作之公共工程施工日報表顯示被告於104 年5 月31日施作工程後，直至104 年
6 月5 日始才有下一次施工之紀錄乙情相符（見本院卷第99頁、第100頁），否則以填補之熱拌瀝青混凝土數量計酬之被告豈有可能明知有坑洞待填補卻無端閒置5日俱無派工修補坑洞使自己短收報酬之理，以被告填表當時兩造均尚無前案確定判決之訴訟事件繫屬（被告當時是否知悉有系爭事故之發生亦甚可疑），應無虛捏施工日報表之必要，則被告抗辯其係於6月3日始受原告通知，遂於施工說明書第⒎要求之接獲通知2日內（函通知日）立即動工修補系爭道路上之坑洞，先前之坑洞均於104年5月31日即已填補完畢乙情為真。
②另參以原告自己於104 年6 月1 日所製作之「公共設施定期
巡查報告及維護辦理成果表」針對道路（車道）柔性舖面是否存在路面鬆裂、皺褶、沉陷等事項，親自填載「無不符項目」（見本院卷第58頁），則被告抗辯其確已於104 年6 月
1 日之前已將系爭道路上之坑洞修補完畢乙情即非全然無據。原告雖主張其於104 年6 月1 日所製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」所記載之內容並非針對系爭道路所為，而是其巡查之其他路段後之結果云云，然本院審酌原告所提出104 年5 月21日起至同年6 月2 日製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」，原告在辦理定期巡查時，除有承辦人員李俊麟巡查外，每日均會增派一名以上同仁協助巡查（見本院卷第39頁、第42頁、第45頁、第48頁、第51頁、第54頁、第57頁、第59頁、第61頁之各巡查報告末列承辦人員簽名欄），並就前一日巡查結果發現不符項目之路段，也均列為翌日調查路段進行複察（例如其自104 年
5 月25日起迄27日，即連續三日針對北林路、東林路、世全路、大業南路、嘉興街、長春街及永春街等前一日查知有坑洞之路段稽查），原告甚至於104 年6 月1 日當天派遣3 名人員（含李俊麟）辦理巡查業務（見本院卷第59頁），顯見原告針對前一日所要求修補之路段於翌日巡查時均會加以確認進度並將結果註明於「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」擬辦理改善意見中，是以系爭事故發生之系爭道路自104 年5 月21日迄同年月29日即每日出現在李俊麟之巡查報告內，惟系爭道路於104 年6 月1 日卻由李俊麟特別註記道路「無不符項目」，原告出具之驗收紀錄上甚至載明「本案屬實做實算之財物採購，以書面驗收為原則，並經本組現場引導人員確認已依指定道路範圍完成路面修補工作，同意驗收」（見本院卷第79頁），益徵李俊麟就自己通知被告修補之路段嗣後均有確認被告依其指示完成路面修補工作之事實，亦核與被告抗辯其業於104 年6 月1 日之前將系爭道路之坑洞填補完畢等情相符，原告就此復未能再提出其他具體證據證明李俊麟係前往哪些其他道路巡查，本院自難信原告主張104 年6 月1 日之巡查報告與系爭道路無關乙節為真。
③綜上，被告抗辯其於104年6月1日前已將系爭道路上之坑洞均填補完畢乙情堪信為真實。
⑶若然，被告就黃金文於系爭事故所陷落之坑洞是否負有填補
或警示之責？①原告雖主張其於104 年5 月22日工作通知單上有特別指示「
本波梅雨鋒面帶來雨勢斷斷續續，期間請持續隨時派工巡修，至本中心承辦人員通知結算為止」，且施工期限亦載明「自天候狀況許可下立即機動派工，至全區路面坑洞修補完成為止」，認被告於其驗收完畢前針對高雄臨○○○區○區道路坑洞之修補義務均未完成，然原告104 年5 月22日製發之工作通知單欠缺明確性，且指示修補之程序亦顯然違反系爭採購契約之要式規定而難認合法有效，已如前述，原告以自己違反系爭採購契約程序所為之要約，作為請求被告修補黃金文於系爭事故所陷落坑洞之依據，前提已難認為有據。至原告主張其有於系爭工作通知單上指示被告需隨時派工巡查，認被告負有自行巡查全區道路（包含系爭道路）坑洞之義務云云，然系爭採購契約係以被告實際施工熱拌瀝青混凝土之數量核算報酬（另有加計3 式瀝青拌合材料含油量試驗），有原告所提供詳載「本案屬實做實算之財物採購」之驗收紀錄暨工程竣工查驗紀錄、分批（期）付款表、估驗計價明細表等件在卷可稽（見本院卷第79頁至第85頁），足見本件被告始終係依所修補路面坑洞所需瀝青數量，由原告給付對應之報酬，全無其他有關巡查勞務如何計算報酬或撥款之紀錄，系爭採購契約中也無任何被告應負責巡檢路面坑洞之勞務約定，原告僅以自己在工作通知單任意指示被告需持續派工巡修，增加被告依系爭採購契約所無之事務，認此額外指示之巡查工作即屬被告依系爭採購契約所應負之責任，難認有何契約或法律上之根據。
②況本件被告曾於104 年6 月1 日之前已將系爭道路上之坑洞
修補完畢，並由原告於104 年6 月1 日所製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」針對道路（車道）柔性舖面是否存在路面鬆裂、皺褶、沉陷等事項，填載「無不符項目」確認無訛已如前述，則即令原告於104 年5 月22日所為之工作通知單難認符合系爭採購契約之要式性而不生效力，被告客觀上仍已完成系爭道路之修繕，而符合原告自己於該工作通知單上所指示之施工期限（見審重訴卷第101 頁），原告臨時增加該工作通知單上原本所無之驗收程序作為施工期限延長之要件，難認為可採。至原告主張其承辦人員李俊麟有於104 年6 月2 日系爭事故發生「前」撥打電話予被告負責人陳孟偉向其告知上開路段尚有坑洞需待填補云云，然此為被告所否認，依民事訴訟法第277 條之規定，應由原告就此有利於己之事實先負舉證之責，而原告除李俊麟於104年6 月2 日下午5 時始填表製作之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」外，未再提出其他事證佐憑，則被告是否有於訴外人黃金文104 年6 月2 日下午5 時25分發生系爭事故前接獲李俊麟之電話通知、通知之內容為何，均屬不能證明，原告自無由主張其已依系爭採購契約之規定對被告為系爭道路修補之通知，更遑論，系爭道路於104 年6 月1 日爾後新生成之坑洞，依兩造系爭採購契約之約定，亦應由原告另以工作通知單通知修補，惟原告迄本件言詞辯論終結前始終無法提出任何其於104 年6 月1 日後依系爭採購契約向被告所為之修繕工作通知單，則被告就104 年6 月1 日爾後所新生成之坑洞即難認有何修補或設置警告標誌之義務。
③末工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490
條及第494 條參照觀之，不難索解，本件原告既始終援引前案確定判決之意旨主張被告係未依其指示完成系爭道路之坑洞修補及未依系爭採購契約之約定設置警告標誌等必要安全措施，且強調前案確定判決認定之事實具備對兩造之拘束力，則原告顯亦無由於本件再主張該判決所否採之事實即前揭坑洞乃「修復完成後因遭重車碾壓始呈現事故時之弧形下陷狀態」（見審重訴卷第41頁之前案確定判決第5 頁），合先敘明。又前案確定判決雖有提及參加人（即本件被告）為上訴人（即本件原告）之履行輔助人，對系爭坑洞未能及時修補，且亦無設置警告標誌等字句（見審重訴卷第41頁），然此實乃建構在原告與被告於前案確定判決審理過程中，共同抗辯黃金文跌落之坑洞曾經被告於「104 年5 月26日」修復完畢，其後又遭重車輾壓而下陷等說詞遭前案確定判決所不採信而來（見審重訴卷第41頁，前案確定判決：「雖上訴人提出於系爭路段於同年5 月26日即已修復之照片，然此與參加人陳稱施工日期為104 年5 月24日照片為系爭坑洞經修補施工前後之情形顯然不同，業據提出照片為證。因此，上訴人主張所提出系爭坑洞經修補之施工前後照片所示之道路坑洞，是否即為系爭坑洞，並非無疑，上訴人抗辯系爭坑洞前曾修復並確已修復完成之事實，自難採信。此外，上訴人抗辯系爭坑洞之產生為5 月26日修復完成後因遭重車輾壓始呈現事故時之弧形下陷狀態所致一節，其又未能舉證以實其說，因此，上訴人此部分抗辯並無足採。」），換言之，前案確定判決乃係否採該坑洞曾由被告於104 年5 月26日修復及該坑洞係修復後再遭重車輾壓而陷落，本件既經本院重新檢視原告所提出之「公共設施定期巡查報告及維護辦理成果表」，確認被告係於104 年6 月1 日前完成系爭道路之坑洞修復，而致使訴外人黃金文發生系爭事故之坑洞乃於104 年6月2 日始新生成，則本院與前案確定判決就坑洞之存在屬原告未盡系爭道路管理之責乙情，並無認定上之歧異，僅係本院在審理被告是否違反債之本旨為給付時，就前案確定判決所未列為爭點之事實，即原告是否有於104 年6 月2 日再次對被告依系爭採購契約為通知，加以調查與審認如前所述，故就被告（即前案之參加人）客觀上未修復坑洞、無設置警告標誌，本院與前案確定判決之認定並無違悖，而前案確定判決關於原告「再次委請」被告進行修補部分，既未為任何通知是否存在或合法與否之判斷，在本件自不生何拘束兩造或本院之效力，是原告主張本院不得再為歧異之認定云云，顯有誤會。
⒋綜上，原告依系爭採購契約本即負有引導、實地勘測暨指定
修繕施工地點之責，原告卻未先依契約要求之必要方式指定修繕施工之地點，原告於104 年5 月22日所為之工作通知單難認已依系爭採購契約之特約規範（即施工說明書）生合法指示之效果，原告主張被告未依債之本旨履行修補系爭道路、設置警示標誌，有違系爭採購契約之義務云云，已難認為可採。又被告確實已於104 年6 月1 日前已將系爭道路上之坑洞修補完畢，致使訴外人黃金文發生系爭事故之坑洞乃於
104 年6 月2 日始新生成，亦經本院審認如前，則原告未依系爭採購契約暨施工說明書之要求出具新工作通知單予被告，被告當不負何修補坑洞或設置警告標誌之義務，是原告主張被告違反系爭採購契約修補系爭道路及設置必要安全措施之義務，認被告應依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之規定負最終賠償之責云云，顯無理由。
㈡原告主張被告應依修法前之國家賠償法第3 條第2 項（即修
法後之國家賠償法第3 條第5 項）就其賠付黃金文之7,527,
894 元負責，有無理由？⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，108 年12月18日修訂前之國家賠償法第3 條第2 項定有明文（該條嗣經完整移列為修法後之國家賠償法第3 條第5 項）。此求償權之成立須具備：⑴國家已履行賠償義務。⑵須對損害原因應負責之人為之。⑶須該對原因應負責之人具備不法行為要件（見葉百修，國家賠償法，106年9月，作者自版，第506頁、第507頁）。其中不法行為要件部分，因被害人對該應負賠償之人，原本根據一般侵權行為訴請賠償時，依法需舉證該員有何故意或過失之不法行為，但於機關先賠償予被害人後，在機關依國家賠償法之求償權訴訟中，捨去對該員不法行為之要件審查，無異剝奪該員原本該受有之保障，逕負無過失責任，實難謂公平。
⒉本件原告既不能證明自己有依系爭採購契約之約定通知被告
辦理系爭坑洞之修補已如前述，則前案確定判決以原告管理系爭道路有缺失判命原告負系爭事故之最終損害賠償之責，洵屬有據。況被告確實曾於104 年6 月1 日前已將系爭道路上之坑洞修補完畢，在原告不能證明李俊麟曾於104 年6 月
2 日下午5 時25分許訴外人黃金文發生系爭事故前，已依系爭採購契約之要式對被告為任何工作通知單之發送，甚至以合理之報修電話通知（蓋此通知無論在時間或具體地點之指示上，均須達到可使被告得於接獲電話通知後，在黃金文摔車「前」趕赴現場辦理修補或設置警示標誌之機會，否則無異使被告就原告管理系爭道路所生之國家賠償負無過失擔保責任，而使系爭採購契約變相淪為原告遭追究國家賠償責任時的保險契約，更隱含認許原告之承辦人員於巡查發現系爭坑洞時，只需撥打電話通知，即可率然離去無須為任何防範措施以避免如黃金文等民眾跌落），則被告就訴外人黃金文在系爭事故所受之損害，實難認有何未依系爭採購契約修補系爭道路及設置必要安全措施之不法行為情事，原告亦不得依系爭採購契約第15條第2 、7 、8 、10項之約定請求被告負賠償之責，則針對系爭事故應負最終賠償責任之人顯非被告甚明，是原告縱使已依前案確定判決給付訴外人黃金文7,527,894 元，亦不得再根據修法前之國家賠償法第3 條第
2 項（即修法後之國家賠償法第3 條第5 項）對被告行使求償權，是原告此部分之主張為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告公司未依系爭採購契約債之本旨提出給付云云，既乏憑據，則其依系爭採購契約第15條第2 、
7 、8 、10項之約定請求被告負賠償之責，或根據修法前之國家賠償法第3 條第2 項（即修法後之國家賠償法第3 條第
5 項）對被告行使求償權，請求被告應給付原告7,527,894元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，俱無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
民事第六庭 法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日
書 記 官 蔡靜雯