臺灣高雄地方法院民事判決 109年度重訴字第221號原 告 王俊傑（即郭美玉之承受訴訟人）
羅振雄鄭晴雄共 同訴訟代理人 薛國棟律師被 告 林成
運泰建設股份有限公司（已廢止登記）上 一 人法定代理人 王西村
黃曼蓮王西武上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告運泰建設股份有限公司應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告林成應將如附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第175 條定有明文。查本件原告起訴時，原列郭美玉為原告，惟郭美玉嗣於民國110 年2 月20日死亡，其繼承人為王俊傑，有除戶謄本、死亡證明及戶籍謄本在卷可稽（本院卷第107 至111 頁），而王俊傑業於110 年4 月7日具狀聲明承受訴訟，依法應予准許。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，公司法第24條至第26條定有明文。又上開規定，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第26條之1 定有明文，是公司如經主管機關廢止登記者，依法即應行清算。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322 條第1 項亦有明定。查被告運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）於91年3 月5 日經經濟部以經商字第91020426號函廢止登記，有該函暨所附公司變更登記表在卷可憑（審訴卷第79至83頁），又運泰公司迄未向公司所在地法院即本院陳報清算人，有本院民事紀錄科查詢表在卷可參（審訴卷第61頁），揆諸前開說明，應由運泰公司全體董事為清算人，查運泰公司為廢止登記前最後之董事為王西村、黃曼蓮及王西武，有前開公司變更登記事項卡可參，故本件應以王西村、黃曼蓮及王西武為運泰公司之法定代理人，先予敘明。
三、本件被告林成、運泰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：高雄市○○區○○段○○段000 000000 00000000段0000○號（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號11樓之2 建物，下合稱系爭不動產）原為原告羅振雄、鄭晴雄、訴外人王勝男（已歿，為郭美玉之配偶）、訴外人劉宜欣（已歿）及訴外人吳惠美共同共有，王勝男、劉宜欣死亡後，所有之系爭不動產原由其等繼承人郭美玉及訴外人劉哲光（已歿）繼承取得，而其等繼承人郭美玉、劉哲光嗣亦死亡，郭美玉所有之系爭不動產持分由王俊傑繼承取得，劉哲光所有之系爭不動產持分尚未經繼承登記，登記名義人仍為劉哲光。羅振雄、鄭晴雄、王勝男及劉宜欣（下稱羅振雄等
4 人）前經吳惠美介紹加入不詳之投資項目，為加入該投資項目需先設定抵押權予被告2 人，羅振雄等4 人應允後，羅振雄等4 人及吳惠美（下稱羅振雄等5 人）便提供系爭不動產供被告運泰公司設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權甲），供被告林成設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權乙），惟系爭抵押權甲、乙設定後，該投資項目即無下文，羅振雄等5 人從未見過被告2 人，亦未曾交付任何投資款項，被告2 人亦未曾要求羅振雄等4 人給付投資款項或行使系爭抵押權，羅振雄等5 人與被告2 人間並未成立任何借貸關係或存在任何擔保之債權，縱認羅振雄等5 人與被告2 人就系爭抵押權甲、乙存在擔保債權，惟系爭抵押權甲、乙擔保之債權清償日期均為80年3 月5 日，自翌日即80年
3 月6 日起算，迄今已逾29年，依民法第125 條前段之規定，該擔保債權請求權亦已罹於時效，依民法第880 條之規定，系爭抵押權甲、乙均因除斥期間經過而歸於消滅，系爭不動產仍存有系爭抵押權之登記，即已妨害原告所有權之行使等語。為此，原告爰依民法第767 條第1 項中段、第821 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告運泰公司應塗銷系爭抵押權甲（登記字號：新專字第32970 號) 。㈡被告林成應塗銷系爭抵押權乙（登記字號：新專字第32970 號）。
二、被告2 人受合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張兩造間就系爭抵押權甲、乙均無擔保債務關係存在，揆諸前開說明，被告2 人即應就系爭抵押權甲、乙所擔保之債權確實存在負舉證責任。經查，被告2 人經合法通知，既未到場爭執，亦無具狀或到庭以言詞陳述及提出證明方法以證明系爭抵押權甲、乙所擔保之債權存在。從而，本件原告主張系爭抵押權甲、乙所擔保之債權不存在乙節，堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項中段、第821 條定有明文。而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767 條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權甲、乙擔保之債權並不存在，業已如前述，依前開說明，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權甲、乙自應歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，倘系爭抵押權甲、乙登記仍繼續存在系爭不動產，對原告之所有權行使確實造成妨害，原告自得以系爭不動產所有人地位，本於所有權排除侵害之作用為請求，又原告雖為系爭不動產之部分共有人，惟依民法第821 條規定，原告得就共有之系爭不動產之全部為本於所有權之請求。從而，本件原告依民法第821 條、第767 條第1 項中段之規定，請求被告2 人塗銷系爭抵押權甲、乙之登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權甲、乙登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 鄭珮玟法 官 林家伃以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日
書記官 陳郁惠附表一┌──────────────────────────────────────────┐│土地部分 │├───┬────┬───┬────┬───┬─────┬──────────────┤│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號 │面積 │權利範圍 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┼──────────────┤│高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778 │797平方公 │原告王俊傑各10000 分之76 ││ │ │ │ │ │尺 │原告羅振雄各10000 分之76 │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┤原告鄭晴雄各10000 分之76 ││高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778-1 │36平方公尺│訴外人吳惠美各10000 分之76 ││ │ │ │ │ │ │訴外人劉哲光各10000 分之76 │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┤ ││高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778-2 │27平方公尺│ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┴────┴───┴────┴───┴─────┴──────────────┤│建物部分 │├───┬────┬─────┬─────────┬─────────────────┤│建號 │基地坐落│建築式樣 │建物、附屬建物面積│權利範圍 ││ │ │主要建築材│（平方公尺） │ ││ ├────┤料及房屋層├─────────┤ ││ │建物門牌│數 │共有部分面積 │ ││ │ │ │（平方公尺） │ │├───┼────┼─────┼─────────┼─────────────────┤│2726 │高雄市新│鋼筋混凝土│總面積：246.69 │原告王俊傑各10000分之76 ││ │興區大統│造層數：11│層次面積：246.69 │原告羅振雄各10000分之76 ││ │段二小段│層 │陽台：32.55 │原告鄭晴雄各10000分之76 ││ │778地號 │層次：第11├─────────┤訴外人吳惠美各10000分之76 ││ ├────┤層 │大統段二小段2727建│訴外人劉哲光各10000分之76 ││ │高雄市新│ │號 │ ││ │興區五福│ │面積：1863.01 │ ││ │二路47號│ │權利範圍：10000 分│ ││ │11樓之2 │ │之421 │ │├─┬─┴────┴─────┴─────────┴─────────────────┤│抵│(一)、權利種類：普通抵押權。 ││押│(二)、收件字號：新專字第32970號。 ││權│(三)、登記日期：79年9 月10日（同段778地號部分登記日期為79年12月1日）。 ││設│(四)、權利人：運泰建設股份有限公司。 ││定│(五)、債權額比例：738分之370。 ││明│(六)、擔保債權總金額：738萬元 。 ││細│(七)、存續期間：不定期限。 ││ │(八)、清償日期：80年3月5日。 ││ │(九)、債務人及債務比例：吳惠美、劉宜欣、羅振雄、王勝男、鄭晴雄。 ││ │(十)、權利標的：所有權。 ││ │(十一)、利息（率）：無。 ││ │(十二)、遲延利息（率）：無。 ││ │(十三)、違約金：無。 ││ │(十四)、設定權利範圍：全部。 ││ │(十五)、設定義務人：吳惠美、劉宜欣、羅振雄、王勝男、鄭晴雄。 ││ │(十六)、證明書字號：79新證字第9425號。 │└─┴────────────────────────────────────────┘
附表二┌──────────────────────────────────────────┐│土地部分 │├───┬────┬───┬────┬───┬─────┬──────────────┤│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號 │面積 │權利範圍 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┼──────────────┤│高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778 │797平方公 │原告王俊傑各10000 分之76 ││ │ │ │ │ │尺 │原告羅振雄各10000 分之76 │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┤原告鄭晴雄各10000 分之76 ││高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778-1 │36平方公尺│訴外人吳惠美各10000 分之76 ││ │ │ │ │ │ │訴外人劉哲光各10000 分之76 │├───┼────┼───┼────┼───┼─────┤ ││高雄市○○○區 ○○○段│二小段 │778-2 │27平方公尺│ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┴────┴───┴────┴───┴─────┴──────────────┤│建物部分 │├───┬────┬─────┬─────────┬─────────────────┤│建號 │基地坐落│建築式樣 │建物、附屬建物面積│權利範圍 ││ │ │主要建築材│（平方公尺） │ ││ ├────┤料及房屋層├─────────┤ ││ │建物門牌│數 │共有部分面積 │ ││ │ │ │（平方公尺） │ │├───┼────┼─────┼─────────┼─────────────────┤│2726 │高雄市新│鋼筋混凝土│總面積：246.69 │原告王俊傑各10000分之76 ││ │興區大統│造層數：11│層次面積：246.69 │原告羅振雄各10000分之76 ││ │段二小段│層 │陽台：32.55 │原告鄭晴雄各10000分之76 ││ │778地號 │層次：第11├─────────┤訴外人吳惠美各10000分之76 ││ ├────┤層 │大統段二小段2727建│訴外人劉哲光各10000分之76 ││ │高雄市新│ │號 │ ││ │興區五福│ │面積：1863.01 │ ││ │二路47號│ │權利範圍：10000 分│ ││ │11樓之2 │ │之421 │ │├─┬─┴────┴─────┴─────────┴─────────────────┤│抵│(一)、權利種類：普通抵押權。 ││押│(二)、收件字號：新專字第32970號。 ││權│(三)、登記日期：79年9 月10日。 ││設│(四)、權利人：林成。 ││定│(五)、債權額比例：738分之368。 ││明│(六)、擔保債權總金額：738萬元 。 ││細│(七)、存續期間：不定期限。 ││ │(八)、清償日期：80年3月5日。 ││ │(九)、債務人及債務比例：吳惠美、劉宜欣、羅振雄、王勝男、鄭晴雄。 ││ │(十)、權利標的：所有權。 ││ │(十一)、利息（率）：無。 ││ │(十二)、遲延利息（率）：無。 ││ │(十三)、違約金：無。 ││ │(十四)、設定權利範圍：全部。 ││ │(十五)、設定義務人：吳惠美、劉宜欣、羅振雄、王勝男、鄭晴雄。 ││ │(十六)、證明書字號：79新證字第9426號。 │└─┴────────────────────────────────────────┘