臺灣高雄地方法院民事判決110年度簡上字第220號上 訴 人即被上訴人 洪平森訴訟代理人 平敏雄被 上訴人即 上訴人 許瑟美訴訟代理人 陳臣乾上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於本院高雄簡易庭於民國110 年9 月9 日所為109 年度雄簡字第125 號第一審判決提起上訴，經本院於111 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項、第四項如附表所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，洪平森、許瑟美在第一審之訴駁回。
洪平森其餘上訴駁回。
第一、二審本訴部分訴訟費用由洪平森負擔；反訴部分訴訟費用由洪平森負擔二分之一，餘由許瑟美負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人即被上訴人洪平森主張：兩造均為高雄市○○區○○街○○0
號綠洲」大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人，而被上訴人即上訴人許瑟美所有坐落高雄市○○區○○段000 ○號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街00號18樓房屋，下稱84號房屋）大門前之廊道，即如原審判決附圖一（土地複丈成果圖）編號A 所示位置、對應投射原審判決附圖二（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積6.22平方公尺，下稱許瑟美占用位置），屬全體區分所有權人共有，許瑟美卻擅自堆放物品、設置鞋櫃，並於排煙室前設置鐵門，已侵害全體區分所有權人之權利並影響公共安全，其自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求許瑟美應將許瑟美占用位置設置之鐵門拆除，並將堆置之物品、鞋櫃騰空，返還洪平森及其他全體共有人等語，並於原審聲明：許瑟美應將84號房屋門前排煙室所設置之鐵門拆除，並將如原審判決附圖一（土地複丈成果圖）編號A 所示之位置對應投射於原審判決附圖二（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積6.22平方公尺）騰空返還洪平森及其他全體共有人。
㈡許瑟美則以：許瑟美自前手購入84號房屋時，許瑟美占用位
置之鐵門即已存在，而系爭大樓係一層一戶，許瑟美於許瑟美占用位置設置鞋櫃、鐵門，並未實際影響其他區分所有權人之使用權益，亦不影響公共安全，並依此模式使用近25年，可見許瑟美占用位置本即設定供該層住戶之許瑟美專用；況洪平森自己亦在其所有之坐落高雄市○○區○○段000○000 ○號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街00號21樓及82號21樓房屋，下稱80號房屋、82號房屋）之廊道設置裝潢物、變更分戶牆位置，若洪平森自認有權專用80、82號房屋前之廊道，亦應一視同仁，許瑟美自有權專用許瑟美占用位置等語置辯稱。
二、反訴部分：㈠許瑟美主張：洪平森於80、82號房屋大門前之廊道，即如原
審判決附圖三（土地複丈成果圖）編號A 、B 所示位置、對應投射原審判決附圖四（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積7.7 平方公尺，以下合稱洪平森占用位置）亦屬全體區分所有權人共有，洪平森卻擅自設置裝潢物，櫥櫃，並且變更分戶牆位置、設置圍阻鐵門，亦已侵害全體區分所有權人之權利，許瑟美自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求洪平森應將洪平森占用位置設置之圍阻鐵門拆除，且將裝潢物、櫥櫃騰空，並依使用執照所示之方式回復分戶牆，將洪平森占用位置返還許瑟美及其他全體共有人等語，並於原審聲明：洪平森應將80、82號房屋門前廊道裝設之圍阻鐵門拆除，並將如原審判決附圖三（土地複丈成果圖）編號
A 、B 所示之位置對應投射於原審判決附圖四（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積7.7 平方公尺）所設之裝潢物、櫥櫃騰空，並依使用執照所示之方式回復原狀後，返還許瑟美及其他全體共有人。
㈡洪平森則以：洪平森購買80、82號房屋時已取得專用洪平森
占用位置之權利，並已記明於買賣契約之中，故非無權占有，此見洪平森取得之應有部分比例較高亦可證明等語資為抗辯。
三、原審判決如洪平森、許瑟美上開起訴聲明所示，兩造均不服並提起本件上訴，洪平森上訴聲明：㈠原判決第四項廢棄；㈡上開廢棄部分，許瑟美在第一審之訴駁回。許瑟美上訴聲明：㈠原判決第一項廢棄；㈡上開廢棄部分，洪平森在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造均為居住於系爭大樓之區分所有權人，許瑟美為84號房
屋所有權人，洪平森為80號房屋、82號房屋所有權人。㈡高雄市政府工務局業以行政處分執行拆除作業，84號房屋前
排煙室所設置之鐵門，如原審判決附圖一（土地複丈成果圖）編號A 所示之位置對應投射於原審判決附圖二（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積6.22平方公尺）部分（即許瑟美占用位置），暨80、82號房屋如原審判決附圖三（土地複丈成果圖）編號A 、B 所示之位置對應投射於原審判決附圖四（使用執照竣工平面圖）之建物位置面積7.7 平方公尺）所設之裝潢物、櫥櫃（即洪平森占用位置），均已遭拆除。
五、本院得心證之理由：㈠針對上開不爭執事項㈡業已拆除部分：
⒈按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞
辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院67年台上字第1020號裁判要旨參照）。⒉經查，84號房屋前排煙室所設置之鐵門，如原審判決附圖一
（土地複丈成果圖）編號A 所示之位置對應投射於原審判決附圖二（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積6.22平方公尺）部分（即許瑟美占用位置），暨80、82號房屋如原審判決附圖三（土地複丈成果圖）編號A 、B 所示之位置對應投射於原審判決附圖四（使用執照竣工平面圖）之建物位置面積7.7 平方公尺）所設之裝潢物、櫥櫃（即洪平森占用位置）均已遭拆除，此為兩造所不爭執，復有高雄市政府工務局110 年11月5 日高市工務建字第11040440100號公告暨現場照片附卷可稽（見本院卷第81至85頁），自堪信為真實。
從而，原判決第一項、第四項如附表所示部分之內容業已實現，洪平森、許瑟美就上開部分之請求即不具權利保護要件，揆諸前揭說明，即應為其2 人敗訴之判決。
㈡洪平森所有80、82號房屋之鐵門，是否應予拆除？分戶牆是
否應回復原狀？相關依據為何？上開部分是否為洪平森所有或分管、約定專用之範圍？⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度台上字第1803號裁判要旨參照）。
又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院74年度第2 次民事庭會議決議參照）。
⒉經查，原判決第四項部分，尚餘80、82號房屋門前廊道裝設
之圍阻鐵門尚未拆除，洪平森亦尚未依使用執照所示之方式回復原狀（即分戶牆尚未回復原狀），此為兩造所不爭執，而針對上開部分，洪平森主張訴外人即其胞弟洪平朗向建商購買80、82號房屋後時，即取得洪平森占用位置之專用權利，且載明於買賣契約，嗣後三方合意變更買方當事人為洪平森，則洪平森即繼受買賣契約之權利義務並完成所有權移轉登記，並提出買賣契約乙份佐證（見原審卷一第305 頁），然觀之該買賣契約第1 條約定文字為「座落高雄市建民段…所示C 棟21+22 樓2 、3 號貳戶建坪約247.7坪，上開坪數包含私有面積（含室內面積、該層樓梯間、陽台、平台、花台）、公共設施及受益面積等坪數在內。其精確面積以完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準」，僅在記述買方當事人所購戶別之坪數多寡，精確面積仍以地政機關複丈登記之結果為準，並未顯示可由買方專用共有部分之任何文字，尚難逕以該約款即認洪平森就洪平森占用位置有專用權或所有權；又依80、82號房屋登記謄本之登記內容（見原審卷一第319 、320 頁），附屬建物亦僅有陽台及花台而已，不含其他，仍不足以證明依該買賣契約已有授權洪平森專用。
⒊又洪平森另主張依當時買賣交易習慣，私有面積除室內面積
外，尚包含俗稱「小公」之梯間及走道等設施應有部分之見機，並與系爭大樓共有人間對占用位置成立默示分管契約云云。惟上開買賣契約已明文約定購屋坪數以地政機關複丈登記之結果為準，且比對80、82號房屋登記謄本之登記面積，亦無從得出有將所謂「小公」列入為80、82號房屋面積內之情事，已難認洪平森之主張為可採；其次，我國建築法規上並無私有面積之名稱及定義，而私有面積顧名思義係一般民間買賣房屋訂立契約時，購屋人得自行支配專供其使用之室內面積，有別於公共面積而言，尚難逕認梯間得計入各區分所有建物之私有範圍內。
⒋關於分戶牆尚未回復原狀部分，洪平森雖主張80、82號房屋
室內面積有算入分戶牆云云，並提出系爭大樓使用執照核准圖說第21層平面圖節錄紅字標示影本、建物測量成果圖、原審判決附圖四紅字標示影本為憑（見本院卷第15至21、145頁），惟經本院函詢高雄市政府地政局三民地政事務所（下稱三民地政）關於測量82房屋面積之方式為何暨有無將分戶牆本身及其寬度均算入，經三民地政於111 年8 月31日以高市地民測字第11170690500號函覆本院稱：測量成果圖係依據（80）高市工建築使字第933 號使用執照及竣工平面圖轉繪計算，依圖上標註尺寸研判80、82號房屋專有部分與共有部分均以分戶牆中心為界（見本院卷第171 頁），足見分戶牆並非全部算入80、82號房屋室內面積，該分戶牆部分係屬於共有範圍，洪平森亦未舉證有得全體區分所有權人同意擅自變更分戶牆，自難認該分戶牆屬洪平森專用或專有。而洪平森雖請求再函詢三民地政將上開研判之標準及內容詳細說明（見本院卷第189 至190 頁），惟本院認三民地政已將測量方式詳予敘明，應無再為函詢調查之必要，併予敘明。
⒌至洪平森雖稱其已向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請
變更82號房屋使用執照乙節，經工務局於111 年9 月5 日以高市工務建字第11138709100號函覆本院稱：經查該局建築管理資訊系統，並無核准變更使用執照紀錄等語在卷（見本院卷第179 頁），且洪平森亦未再本件言詞辯論終結前再行提出核准通過文件，自難為其有利之認定。
⒍從而，洪平森既未能證明有權專用或專有洪平森占用位置，
且占用已影響區分所有權人所有權之行使，許瑟美以其亦為區分共有人為由，依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求洪平森將所設置之鐵門拆除、將該位置騰空，並依使用執照所示之方式回復原狀返還許瑟美及其他全體共有人，洵屬有據。
六、綜上所述，原判決第一項、第四項如附表所示部分之內容業已實現，洪平森、許瑟美就上開部分已無權利保護之必要，應予駁回，該部分假執行之宣告亦失所附麗，應併予駁回，原審判決就上開部分判如洪平森、許瑟美前揭起訴聲明所示，容有未洽，上訴意旨指摘該部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄並改判如主文第2 項所示。
至原審判決第四項除如附表所示以外之部分，亦即關於80、82號房屋門前廊道裝設之圍阻鐵門尚未拆除，暨洪平森尚未依使用執照所示之方式回復原狀部分，許瑟美之請求為有理由，應予准許，原審判決就該部分判決許瑟美勝訴，並依職權為准免假執行之宣告，於法並無違誤，洪平森猶執前詞指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第四庭 審判長法官 王 琁
法 官 鄭伊倫法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書 記 官 陳仙宜附表：
反訴被告應將高雄市○○區○○段000 ○000 ○號建物（門 牌號碼：高雄市○○區○○街00號21樓及82號21樓）如附圖 三（土地複丈成果圖）編號A 、B 所示之位置對應投射於附 圖四（使用執照竣工平面圖）之建物位置（面積7.7 平方公 尺）所設之裝潢物、櫥櫃騰空返還反訴原告及其他全體共有 人。