臺灣高雄地方法院民事判決 110年度再易字第1號再審原告 趙廣輝再審被告 高雄巿政府經濟發展局法定代理人 廖泰翔上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國109 年12月1 日本院109 年度簡上字第86號第二審確定判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5 年者，不得提起；不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項及第398 條第2 項前段分別定有明文。經查，本件兩造間請求不當得利事件係屬不得上訴第三審之民事簡易程序事件，本院109 年度簡上字第86號判決（下稱原確定判決）於民國109 年12月1 日宣示判決時即告確定，而原確定判決係於109 年12月9 日送達再審原告訴訟代理人收受，業經本院調取上開事件卷宗核閱無訛，則再審原告於同年12月24日提起本件再審之訴，尚未逾30日之再審不變期間，先予敘明。
二、再審原告主張：再審原告合法使用權源為「85年3 月12日高市府工都字第6499號：352 高雄市都市計畫說明書- 變更高雄市前鎮區市場（四十八號）、兒童遊樂場為國宅用地；停車場用地為兒童遊樂場；住宅區為市場、停車場用地案」與「87年10月9 日高雄市市長、財政局、新工處、國宅處、建設局、市管處、前鎮第一市場等攤商、市議員會議紀錄」之行政處分（下稱系爭行政處分），原確定判決以再審被告主張民法第179 條規定而認民事法院有管轄權，但判決理由中卻對於再審原告使用坐落系爭土地之門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○○號前鎮第一臨時市場（下稱系爭臨時市場）攤鋪（下稱系爭攤位）之法律上原因究為公法或私法上原因關係加以定性，逕認普通法院有管轄權，未依民事訴訟法第31條之2 第3 、4 項規定就審判權事項先予裁定而逕為判決，有適用法規顯有錯誤之處。其次，系爭行政處分是否有效應由行政法院審理，臺灣高雄高等行政法院106 年度訴字第
204 號判決、最高行政法院108 年度判字第469 號判決均已指明再審原告於104 年6 月30日期限屆滿後，不會因未與再審被告再行簽訂書面之攤鋪位使用行政契約，而否認再審原告對系爭攤位之使用關係存在，原確定判決誤解上開2 行政法院判決理由，誤以為再審被告無零售市場管理條例第11條規定適用，亦即再審原告於使用期限屆滿6 個月前為繼續使用之申請，再審被告於期限屆滿前均未為否准之決定，反而讓再審原告繼續使用系爭攤位，若依原確定判決見解，主管機關未為許可，於攤鋪位使用許可書記載之時間屆滿時，使用權限自然失效云云，則零售市場管理條例第11條規定將淪為具文，是原確定判決有消極不適用零售市場管理條例第11條之適用法規錯誤之處。另原確定判決誤解行政法院判決之意，忽略行政法院認定再審原告係以行政處分而取得系爭攤位之權利，並非原確定判決所述之許可處分，逕認本件無依零售市場管理條例第23條規定廢止使用並終止契約之問題，係有適用法規顯有錯誤之處。為此，爰依民事訴訟法第496條第1 項第1 款規定提起再審之訴。並聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告於前審之訴駁回或發回本院第一審重為審理。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。次按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款亦有明文，然所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤等情形在內（最高法院60年台再字第170 號判決、108 年度台聲字第654 號裁定意旨參照）。準此，事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周、證據取捨失當或判決不備理由，雖得據為提起上訴之理由，但究與民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤有別，當事人非得據以主張確定判決適用法規顯有錯誤。
四、本院之判斷：㈠原確定判決未依民事訴訟法第31條之2 第3 、4 項規定，就
本件審判權事項先予裁定而逕為判決，有無適用法規顯有錯誤？⒈按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴
訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權，縱其前提基礎事實或法律關係涉及公法上爭議亦同；至法院調查之結果，認原告請求不符其所主張為訴訟標的之法律關係之要件時，則屬其訴有無理由之問題，尚與法院有無審判權無涉（最高法院85年度臺抗字第19號、88年度臺抗字第16
8 、301 號、103 年度臺上字第1474號、104 年度臺抗字第
962 號、105 年度臺上字第217 號、105 年度臺抗字第287號裁判均同此意旨）。又普通法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁判之羈束；普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院；當事人就普通法院有無受理訴訟權限有爭執者，普通法院應先為裁定；前項裁定，得為抗告；普通法院為第2 項及第3 項之裁定前，應先徵詢當事人之意見，民事訴訟法第31條之2 第1 至5 項亦定有明文。考其立法目的，乃為儘速確定審判權，如果普通法院已認定其有審判權，並進而為裁判經確定者，即不容再由其他審判權法院為相異之認定，應受該裁判之羈束，且為不使訴訟審判權歸屬認定困難之不利益由當事人負擔，如普通法院認其對訴訟無審判權，應依職權以裁定移送至有審判權法院；又為保障當事人之程序上權利，以及確保法院關於審判權有無之判斷正確，普通法院為前揭第2 項及第3 項之裁定前，應先徵詢當事人之意見並得為抗告。亦即，當事人向普通法院提起訴訟，而兩造對於該法院有無審判權有爭執時，普通法院於徵詢當事人意見後如認其無審判權者，應依民事訴訟法第31條之2 第2項規定，職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院；如認其有審判權，雖依同條第3 項規定應先為裁定，當事人並得為抗告，然倘該訴訟係屬不得上訴於第三審法院之事件，依民事訴訟法第484 條第1 項規定，其第二審法院所為之裁定均不得抗告或再抗告，準此，前述不得上訴第三審之事件，第二審法院如認其有審判權，縱未依民事訴訟法第31條之2 第3 項規定先為裁定，而係於審結時一併於終局確定判決中敘明，揆諸前開說明，自難認該第二審法院未就前述不得上訴第三審之審判權爭議依上開條文先為裁定，其確定判決所適用之法規即顯然不合於法律規定，而影響裁判。
⒉經查，再審原告提起本件再審之訴主張本件其使用系爭臨時
市場攤舖之法律上原因為行政處分，屬公法關係，且其於前訴訟程序已為審判權有無之爭執，原確定判決卻未就此事項先為裁定，並認普通法院有管轄權而逕為判決，有適用法規顯有錯誤之情云云。然依前開說明，訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權，縱其前提基礎事實或法律關係涉及公法上爭議亦同。準此，原確定判決認定：「本件被上訴人（即再審被告）係主張上訴人（即再審原告）無權占有被上訴人管理之公有市場攤鋪位，依民法第179 條之規定，請求上訴人返還不當得利，核其訴訟標的乃私法上不當得利之法律關係，屬私法爭議，普通法院自有審判權，上訴人所執與被上訴人間存在公法上之特別使用關係而占有攤鋪位之抗辯，僅係其占有攤鋪位有無法律上之原因，係本件訴訟標的之前提法律關係，仍不影響本件屬私法爭議之判斷，故本件應由普通法院審判，本院有審判權」，即難認其所為審判權有無之認定，有何顯然悖於民事訴訟法第31條之2 第
2 項規定之可言。再者，本件財產權訴訟標的金額為新臺幣（下同）103,788 元，係不得上訴第三審之事件，本院前訴訟程序二審法院既認其有審判權，縱未就前述審判權爭議先為裁定，而於審結時一併於終局確定判決中交代認定理由，依前所敘，亦難認此有何顯然影響判決之情事。從而，再審原告據上情主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第31條之2 第2 項及第3 項規定，而顯然影響判決之再審事由，並無理由。
㈡原確定判決未適用零售市場管理條例第11條規定，有無適用
法規顯有錯誤？按零售市場管理條例第11條規定「公有市場攤（鋪）位之使用期限，以四年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿六個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」。上開規定雖載明主管機關在使用期限屆滿前，對於原使用人繼續使用之身請應為准否繼續使用之決定，然若原行政處分或行政契約業已載明使用期限，使用人如未於使用期屆滿前向主管機關申請「並」經主管機關同意後另訂使用行政契約或經主管機關另為許可使用之行政處分，抑或主管機關未於期限屆滿前為繼續使用之准否，則於使用期滿後，使用人對於攤鋪之使用權源當然消滅，並非得當然推導出主管機關未為准否之決定時，使用人即有繼續使用攤鋪權限之結論，此係屬二事。是以，原確定判決認定「上訴人（即再審原告）經營、使用系爭攤鋪位之期間於104 年6 月30日已屆至，此後，被上訴人（即再審被告）並未核發許可書許可上訴人繼續使用系爭攤鋪位，上訴人復未提出兩造間就系爭攤鋪位成立行政契約或其他足證上訴人有繼續占有系爭攤鋪位之合法權利存在之證據，其占有自難認具合法權源。」、「…系爭許可書載明『系爭攤位核准有效使用期間自101 年7 月1 日至104 年6 月30日止，為期3 年，逾期無效應另行申請』，文義甚為明確，可知系爭許可書乃一定有期限之授益處分。倘若系爭攤鋪位仍須經被上訴人另為撤銷使用許可之處分後，始生終止使用權之效力，則系爭許可書使用期間之記載，將不啻形同具文。再佐以上訴人自陳於期限屆滿前已向被上訴人提出使用申請，但被上訴人迄未核准，且被上訴人已於106 年4 月間主張上訴人無權占用系爭攤鋪位而依不當得利法律關係提起民事訴訟…堪認被上訴人主張未曾有任何默示許可上訴人繼續使用系爭攤鋪位之情形存在，應屬可採。」、「最高行政法院108 年度判字第469 號判決，僅在闡釋零售市場管理條例第11條…無從直接得出『原使用人於主管機關否准其繼續使用時，負有不得繼續使用市場攤（鋪）位之不行為義務』的法律效果，然該判決此部分之論述，仍無從反面導出『原使用人在使用期限屆滿後，有繼續使用之權利』之結論…」，經核並無顯然不合法律規定，或消極不適用零售市場管理條例第11條規定而顯然影響裁判之情形存在，再審原告此部分主張洵屬無據。
㈢原確定判決認本件無零售市場管理條例第23條規定廢止使用
並終止契約之問題，有無適用法規顯有錯誤？按零售市場管理條例第23條係規定公有市場攤（鋪）位使用人在有權使用期間，如有該條所列情事，主管機關得廢止攤（鋪）位使用，提前終止契約並收回攤（鋪）位，該規定與本件再審被告許可再審原告使用系爭攤位之使用期限屆滿，該許可處分即失效之情形，本即有別，是本件之使用期限既已屆滿，即無依零售市場管理條例第23條規定廢止使用並終止契約之問題存在，原確定判決之認定經核與法並無違誤，再審原告據上情主張原確定判決有消極不適用零售市場管理條例第23條規定而顯然影響判決之再審事由，實屬無稽。至再審原告主張依前揭臺灣高雄高等行政法院、最高行政法院之判決理由，可認再審被告未依零售市場管理條例第23條規定廢止再審原告使用許可，認再審被告有默示許可繼續使用之意思云云，惟此僅為法律見解之不同，而民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定，況行政法院之判決並非民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所規定之「法規」，自無從以此主張有適用法規顯有錯誤之情。
五、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1 項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由存在，再審原告執此提起再審訴訟，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘主張均與原確定判決結果不生影響，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第四庭 審判長法官 鄭子文
法 官 鄭伊倫法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日
書 記 官 劉容辰