臺灣高雄地方法院民事判決
110年度勞簡上字第16號上 訴 人 許添喜訴訟代理人 張哲軒律師被 上訴人 漢泰空調工程事業有限公司法定代理人 葉羿宗訴訟代理人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於民國110年9月29日本院110年度勞簡字第35號第一審判決，提起上訴，本院於111年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬元，自民國一百一十年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國108年6月20日起受雇於被上訴人擔任技術員一職，雙方約定每月薪資為2萬8000元，直至108年9月份調薪為3萬元。然於109年11月7日，被上訴人無預警的以簡訊方式告知伊做到同年11月底就不要來了，旋開立離職日期109年11月30日、離職原因勾選勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款：「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之非自願離職證明書，違法解僱上訴人，並自109年12月起即未給付薪資，但伊並無不能勝任工作，被上訴人終止勞動契約不合法，上訴人乃依勞動契約及民法第486、487條規定，請求被上訴人給付108年12月至110年3月，共計4個月工資12萬元（計算式：3萬元×4＝12萬元）等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人抗辯：上訴人任職其公司一年有餘，被上訴人多次教導上訴人，給予上訴人改善、精進之機會，惟上訴人始終無法達被上訴人公司之要求，且仍不符空調維修業界基本能力標準，上訴人之工作成果不符被上訴人公司之期待，亦不符空調業界基本能力標準，已使兩造間之信賴關係喪失，堪認上訴人所提供之職業上勞動力，已不能達成被上訴人公司透過勞動契約所欲達成合理目的，而無法期待一合理雇主繼續該契約等語，而有不能勝任工作之情形，被上訴人在20日前即110年11月7日告知上訴人將終止勞動契約關係，並依勞基法第11條第5款規定於同年月30日終止與上訴人間之勞動契約關係，並無違法，且上訴人亦已同意被上訴人終止勞動契約關係之行為，故兩造間之勞動契約關係業已不存在，上訴人訴請給付工資並無理由。
三、原審判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)被上訴人依勞基法第11條第5款規定解僱上訴人，並不合法，茲說明理由如下：
按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。有關解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。（最高法院111年度台上字第692號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年度台上字第824號判決意旨參照）。經查：
1.本件被上訴人主張上訴人有不能勝任工作之情形，其在20日前即110年11月7日以LINE對話通知上訴人將終止勞動契約關係，並依勞基法第11條第5款之規定於同年月30日終止與上訴人間之勞動契約關係之事實，核與上訴人陳述一致，並有LINE對話擷圖、非自願離職證明書等件（見原審卷第51頁、第33頁）在卷可證，堪採屬實。
2.被上訴人主張其公司約有80％以上之業務量來自承攬軍方單位之空調工程，惟上訴人因本身具有犯罪前科紀錄，無法取得良民證，故無法進入軍區工作，致被上訴人得派駐上訴人工作之範圍已有極大之限制，並提出安全查核基準表、列管軍品廠商安全查核辦法、雷神電機企業有限公司函、空軍戰術管制聯隊函各1件、LINE對話擷圖等件為憑（見原審卷第153至163頁），經上訴人否認，陳稱：被上訴人承包軍區業務僅為部分約佔20～30％，並提出LINE對話擷圖（見本院卷第81頁、第163頁）為佐。經查，被上訴人迄至言詞辯論終結前均未提出其公司約有80％以上之業務量來自承攬軍方單位之空調工程一事之證據，反觀，上訴人提出之LINE對話擷圖內容就工作分配之記載，其中軍方單位之工作地點僅占約佔20～30％，則難認被上訴人主張其公司承攬軍區工程之業務量高達80％一情屬實，從而，上訴人雖因本身具有犯罪前科紀錄，無法取得良民證，而無法進入軍區工作，被上訴人亦得指派上訴人至非軍區之業主處服勞務，此由上訴人最後實際任職地點為科工館亦足徵，是尚無從認定上訴人之前科素行一情，已使被上訴人公司不能達成透過勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的。
3.被上訴人主張上訴人經其指派至國立科學工藝博物館（下稱科工館）工作時，有下述⑴、⑵、⑶所示不能勝任工作之情形，業據提出上訴人與被上訴人法定代理人葉羿宗之LINE對話擷圖（見原審卷第103至109頁）為憑，然經上訴人否認有何不能勝任工作之情。經查：
⑴關於科工館南館R1冷氣主機出現故障，上訴人竟不知道如何
處理，北館主機啟動，但周邊設備水泵(冷卻設備）都未啟動，上訴人在場不知道如何處理等情，雖經被上訴人提出109年10月2日LINE對話、109年10月29日LINE對話擷圖（見原審卷第103頁、第107頁）為憑，然細觀被上訴人法定代理人葉羿宗於109年11月7日通知上訴人將終止勞動契約關係之LINE對話內容為：「技正對你跟店長非常反感，要求換人，我看你也不適合做這行業，公司給你一個月遣散費你做到月底吧，三井有缺作業員我幫你問問看，你自己也趕快找找」，此有LINE對話擷圖（見原審卷第51頁、本院卷第53頁）在卷可證，惟科工館技正即證人吳青雲於原審證稱：被上訴人公司與科工館是承攬關係，承包科工館的空調設備運轉工作。…被上訴人公司派到科工館負責維修冷氣空調設備之工作人員，依契約規定只要有丙級證照以上即可，至於如何安排人手是尊重廠商決定…。伊沒有印象上訴人在科工館駐點期間，沒有辦法處理問題的情形有常發生，…伊對於LINE對話擷圖上面的個案，其實並不太記得，…因為上訴人駐點時間也不長，大概就那一個多月，大概有狀況需要伊指導上訴人的情形有5、6次，伊無法確定，…被上訴人公司派駐人員除上訴人之外，還有二個人，上訴人不是小組長，只是當時都是上訴人與伊對口等語（見原審卷第172至178頁），則難認科工館技正即證人吳青雲對於上訴人確有不適任工作之評價；至被上訴人另以證人鄭羽珊為證，然有關上訴人之工作表現，因證人鄭羽珊係擔任被上訴人公司行政經理，並非現場工作人員，則其以自他人轉述而知悉之情事與上訴人間有LINE對話，或在原審以他人之陳述為證詞內容，均不足以作為上訴人就所擔任之工作是否適任之證明。
⑵又關於109年10月28日科工館南館主機R3剛修復，需要檢驗是
否完成修復一事。經查，細究兩造所提出上訴人與被上訴人法定代理人葉羿宗之LINE對話內容，其中被上訴人僅擷取部分對話並指稱上訴人不知道要拿儀器去測試，只會用「目視」說「R3看起來沒有怎樣…」云云（見原審卷第90、103頁），惟該日上訴人已以LINE聯繫葉羿宗稱：「南館R3現在要停機用高阻計測量線圈嗎」、「生記（指原修復廠商）的東西放在那裡，好像還沒走」等語後，葉羿宗旋回覆指示上訴人表示：「請他們（指生記）自己測量，我們不要去」等語（見本院卷第103頁），此為被上訴人不否認，僅辯稱：被上訴人法定代理人擔心上訴人於量測過程中操作失誤、發生意外，所以才命上訴人不要測了，要交由原修復廠商（生記）自己去量測等語（見本院卷第144頁），可見被上訴人法定代理人葉羿宗亦指示上訴人不要測試R3主機，由原修復廠商自行進行測試，則上訴人在科工館現場第一時間之處理方式係以「目視」方式觀察，而非逕自拿取儀器測試，並無不妥之處，更無從證明上訴人有被上訴人所指不能勝任工作之情。
⑶另關於109年11月6日科工館北館電腦顯示水處理設備導電度
異常須前往檢查設備一事，被上訴人指稱上訴人不知應拿導電度計去實際量測云云，惟嗣經上訴人以LINE傳送標準液空瓶照片，並反應已無標準液予被上訴人法定代理人葉羿宗（見本院卷第97頁），葉羿宗旋回覆上訴人稱：「我在去買」（見本院卷第99頁），可見被上訴人在上訴人駐點之科工館現場，並未提供足夠之量測材料予上訴人，而此亦將導致上訴人在現場第一時間之處理，並無足夠的資材以供實際量測，是被上訴人以此指稱上訴人有不能勝任工作之情，亦非可採。
⑷末查，縱使上訴人有前述被上訴人所指不會排除或運轉機器
設備之工作缺失，然被上訴人前揭所指機器設備均不同，上訴人並非同一問題反覆再犯，且被上訴人亦未舉證其片面終止勞動契約之前，有何使用勞基法所賦予之申誡、記過、減薪或調職等各種手段，以促使上訴人改善，顯與「解僱最後手段性原則」不符。
4.綜上、本件應認被上訴人將上訴人解僱，違反解僱最後手段性原則，上訴人並未達勞基法第11條第5款「所擔任之工作確不能勝任」之解僱事由，故被上訴人依該款規定，終止兩造間之勞動契約，並不合法。
(二)上訴人並未同意被上訴人以勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之解僱事由，以資遣方式解僱上訴人，茲說明理由如下：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件被上訴人主張上訴人已同意伊依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，並已領取伊所交付之資遣費云云，並提出上訴人與被上訴人公司行政經理鄭羽珊間之LINE對話擷圖（見原審卷第95至96頁）為憑，然為上訴人所否認，故依舉證責任分配原則，應由被上訴人就此部分主張舉證以實其說。經查，被上訴人法定代理人葉羿宗於109年11月7日以LINE對話方式為資遣通知時，上訴人旋以LINE對話回覆葉羿宗表示：「老闆你再考慮看看如果確定我做到這個月底我再去勞工局問看看這樣可以嗎如果不行我們再交給法扶處理就好了」等語（見本院卷第55頁），斯時上訴人與葉羿宗之後續LINE對話內容如下：「（葉羿宗：『你可以申請失業補助還有輔導就業，這部分我會協助你』『畢竟不能讓你沒收入』）；（上訴人：『法扶有律師給他們處理就好了』）；（葉羿宗：『法扶是什麼我不知道，先找適合你的工作比較重要，靠輔導很被動』）；（上訴人：『因為我不懂法律里幹事說我是低收入戶如果有勞資糾紛雇主違反勞基法可以幫我申請免費的律師跑完整個法律程序』）」等語，此有LINE對話擷圖（見本院卷第55至59頁）附卷足證，細譯上開對話內容，上訴人已明確表示若被上訴人執意要伊做到109年11月底，伊將向勞工局及法律扶助基金會求助，又被上訴人未舉證證明兩造嗣後就該終止勞動契約之方式有任何溝通、協調以達成共識之情，是尚難謂兩造已合意終止勞動契約。參以上訴人確於109年12月3日隨即向高雄市政府勞工局申請調解，請求恢復僱傭關係，此有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄（見原審卷第31至32頁）在卷可稽，益徵上訴人反對被上訴人片面終止僱傭關係。
2.本件被上訴人於109年11月7日片面向上訴人終止勞動契約時，上訴人已回覆會向勞工局及法扶基金會求助，而明確反對被上訴人片面終止勞動契約，業經本院認定如前，至上訴人迄至109年11月30日離職日止，固配合辦理人事離職手績、物品移交、請謀職假、領取離職證明書等程序，均屬依被上訴人公司離職程序辦理離職而已，無從解為已默示同意被上訴人對其之解僱事由。又關於被上訴人辦理上訴人之勞保退保、及兩造在勞工局調解不成立後逕將資遣費匯款至上訴人原薪轉帳戶內等情，此均屬被上訴人僅憑己意所為，既非基於兩造協調或調解成立之結果所為，是不足以作為上訴人已同意資遣解僱之憑據。
3.綜上，被上訴人初基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣上訴人，嗣後兩造並無溝通、協調就該終止勞動契約之方式達成共識，是被上訴人主張上訴人已同意以勞基法第11條第5款規定之解僱事由，以資遣方式為解僱云云，無足可採。從而，本件兩造並未合意以資遣方式終止勞動契約，堪以認定。
(三)綜上述，被上訴人既未合法解僱上訴人，兩造亦未達成以資遣之方式終止勞動契約之合意，則兩造間之僱傭關係當仍存在。又被上訴人片面終止契約即已拒絕上訴人提供勞務，上訴人無補服勞務之義務，上訴人仍得請求被上訴人給付報酬，本件上訴人主張其月薪為3萬元，被上訴人自109年12月起即未給付薪資乙情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實，從而，上訴人據此請求被上訴人給付108年12月至110年3月止，共計4個月工資12萬元，為有依據。
五、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約、民法第486條、民法第487條前段規定，請求被上訴人給付12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月1日（見原審卷第41頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就上訴部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴，為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如文。
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
勞動法庭 審判長法 官 洪培睿
法 官 黃宣撫
法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
書記官 江俐陵