臺灣高雄地方法院民事判決 110年度勞小字第36號原 告 黃志華被 告 洪光武上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖仟伍佰捌拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣玖仟伍佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）6萬5040元（見本院卷第9頁）；嗣原告以民國110年5月26日補正狀表明請求被告給付特休工資7140元、休假日及國定假日加班費3萬5700元、預告工資1萬200元、資遣費1萬4280元，共計6萬7320元（見本院卷第29頁），並於110年8月27日當庭變更聲明請求被告給付6萬7320元（見本院卷第83頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自107年9月5日起受僱於被告，擔任外送員，迄至109年7月6日遭被告開除，共任職1年11個月又2天，請求被告給付特休工資7140元、休假日及國定假日加班費3萬5700元、預告工資1萬200元、資遣費1萬4280元等語。並聲明：被告應給付原告6萬7320元。
二、被告則以：兩造係本於承攬契約完成工作及給付報酬，被告所經營之小帆船小吃店因業務需要，乃將理貨包裝及廚房事務等相關業務外包由他人承接，原告知悉該訊息後，向被告表示其有在美髮店上班，可在閒暇之餘承接上開事項，故兩造簽有承攬契約書，原告並另簽立切結書切結其確非被告之雇員，原告基於勞資關係所為本件請求並無理由。縱認定兩造係屬勞資關係，原告請求數額之計算亦多有違誤等語為辯。並聲明：
(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：（見本院卷第97頁）
(一)原告自107年9月5日起至109年7月6日止，在被告經營之小帆船小吃店，擔任便當外送員。
(二)兩造約定107年9月、107年10月由被告給付原告擔任外送員之款項，計算式如下：①107年9月份：（時薪140元×3.5小時×22天）＋（時薪140元×加班時數0.5小時×18天）＝12040元；②107年10月份：（時薪140元×3.5小時×26天）＋（時薪140元×加班時數0.5小時×13天）＝13650元。
(三)原告為時薪人員，自108年1月1日起到108年12月31日調升時薪至170元，自109年1月1日到109年7月調升時薪至175元。
四、就兩造爭執事項之判斷：
(一)兩造間為僱傭關係或承攬關係？按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，此為勞動基準法第2條第1、2、6款定有明文，查原告係受被告雇用擔任便當外送員，且在從屬於被告之關係下，提供職業上之勞動力，並由被告按時薪給付報酬，則原告於兼職工作期間仍具有從屬性，故原告與被告已成立勞雇關係。至被告雖提出承攬契約書、切結書各1紙（見本院卷第75至77頁，下合稱系爭書面）作為其辯稱兩造為承攬契約關係之憑據，惟查，被告為規避勞基法之適用，而以雇主之強勢地位，巧立名目，片面擬定定型化之承攬契約書、切結書交由經濟上弱勢之受僱人即原告簽名，系爭書面顯係強將實質上之僱傭關係以承攬關係形式化，然實質上，原告為被告經營之小帆船小吃店擔任外送便當之事務，並無承攬人獨立執行業務之地位，則被告辯稱原告為承攬人，兩造為承攬契約關係云云，自無足採。從而，原告係受雇於被告擔任便當外送員，兩造間為僱傭契約關係。
(二)原告是否得請求被告給付休假日及國定假日加班費？如是，各項給付之金額為多少錢？
1.按「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，工資照給；按時計酬者，勞雇雙方議定以不低於基本工資每小時工資額，除另有約定外，得不另行加給例假日及休息日照給之工資。」僱用部分時間工作勞工應行注意事項第陸點第三(一)項定有明文，且勞動部即改制前行政院勞工委員會101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋內容亦有：「按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給」之解釋，合先敘明。次按「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。但得由勞雇雙方協商將休假日與其他工作日對調實施放假。」僱用部分時間工作勞工應行注意事項第陸點第三(二)項亦有明文規定。
2.查行政院核定公告之107年1月1日至109年12月31日每小時基本工資如附表一「基本時薪」欄所示，本件原告自107年9月5日起至109年7月6日止，在被告經營之小帆船小吃店，擔任便當外送員，為時薪人員之事實，業據兩造不爭執（見本院卷第97頁），又兩造亦不爭執原告擔任便當外送員之時薪、時數及天數如附表二所示（見本院卷第99頁、第101頁），可見兩造間勞動契約係約定「按時計酬」，且兩造所約定之每小時工資數額（即時薪）不低於附表一「基本時薪」欄所示行政院核定公告之每小時基本工資，從而，揆諸前揭規定可知，原告不得向被告請求給付例假、休息日之工資。另依勞動基準法第37條及內政部訂定「紀念日及節日實施辦法」規定，國定假日為1月1日開國紀念日（即元旦）、農曆除夕、農曆春節初一至初三、2月28日和平紀念日、4月4日兒童節、4月5日民族掃墓節、5月1日勞動節、端午節、中秋節、10月10日國慶日，合計共12日，原告主張其國定假日出勤云云，經被告否認，查兩造均不爭執小帆船小吃店之營業時間為每週一至六，星期日則未營業一節（見本院卷第97頁），則核對附表二所記載之原告任職期間各月份之出勤天數，除了107年9月5日起該月出勤天數22日係符合中秋節1日亦有出勤之天數以外，其餘各月份之出勤天數均低於各該月份扣除國定假日出勤天數後之日數，是原告僅於107年9月24日中秋節確實有出勤，其餘任職期間之國定假日難認原告確有出勤加班之事實，是揆諸前揭規定可知，被告應再加倍發給1日之國定假日加班費予被告，考之107年9月原告出勤日之時薪為140元、出勤時數為3.5小時，則原告請求被告給付國定假日加班費490元（計算式：140×3.5＝490），為有依據。綜上，原告請求被告給付休假日及國定假日加班費僅於490元之部分，為有理由，逾此範圍之請求，均無依據。
(二)原告是否得請求被告給付特休工資？如是，給付之金額為多少錢？
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作6個月以上1年未滿者，每年應給予特別休假3日，繼續工作1年以上2年未滿者，每年應給予特別休假7日；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條第1項第1、2款、同條第4項分別定有明文。次按，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第陸點第三(三)項就部分時間工作之勞工特別休假亦明文規定：「特別休假依勞動基準法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，如於年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足1日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數。」，準此，於部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短之情形，其特休時數係以每日工作時數乘以法定特休日數而為計算。又勞動基準法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。
2.經查，原告於被告經營之小帆船小吃店每週一至六均有出勤上班外送便當，僅每日工作時間較短之事實，經兩造陳述一致（見本院卷第97頁），則原告係屬每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短之情形，堪予認定。至原告主張被告未經其同意而於108年1月之後調降其工時云云，然勞動契約並非不得變更，考之原告於108年1月之後仍持續擔任被告小吃店外送員，並按月以每日1.5小時的工作時數與被告結算工資長達年餘，原告遲至本件起訴時方主張被告片面變更，未經其同意云云，難信屬實。又查，原告自107年9月5日起任職至109年7月6日止，為兩造所不爭執（見本院卷第97頁），依勞動基準法第38條第1項第1、2款規定，原告迄至任職至108年3月5日即有法定特休日數3日，嗣至109年3月5日即有法定特休日數7日，而原告並未任職滿2年，則揆諸前揭規定，以附表二之工作時數計算原告特休時數為18.3小時【計算式：（每日工作時數2.6小時〈自小數點後一位數後無條件進位〉×3日）+（每日工作時數1.5小時×7日）＝18.3小時】。又兩造勞動契約終止時，原告時薪為175元，被告從未計發特休未休工資予原告，則原告請求被告給付特休工資3203元（計算式：175元×18.3小時＝3203元〈元以下，四捨五入〉）。
(三)原告可否請求被告給付資遣費、預告工資？如是，給付之金額為多少錢？
1.按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。又勞動基準法第14條第2項定有30日之除斥期間，以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，三十日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決要旨參照）。次按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。
2.本件原告主張其於110年4月13日以被告未保勞健保、提繳6％勞退等事為由，請求被告給付資遣費等，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造並於同年月22日到場調解而調解不成立一情，有高雄市政府勞工局勞資爭議會議紀錄及勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第11至12頁、第49至60頁、限閱卷第7頁）存卷可按，又被告對於原告所稱上述情節，並未爭執，是堪認原告任職期間，被告均未為原告投保勞保及提繳勞工退休金一情屬實，而未投保勞保及未提繳勞退金係屬違反勞工法令致有損害原告權益之虞者，核與勞基法第14條第1項第6款規定之終止勞動契約事由相符，原告既已就被告未依法為其投保勞保、提繳勞退等事由，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解並請求資遣費等，則應認原告有依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之意，且經高雄市政府通知被告到場調解而到達被告，則原告依前揭規定給付請求被告給付資遣費，自屬有據。至原告另稱其遭被告解僱，被告則以伊未解僱原告，是原告自己不要來等語為辯，查兩造就原告工作至109年7月6日一事均不爭執（見本院卷第97頁），原告雖提出兩造間對話內容略為：（原告）「你辭掉我」「我什麼時候去拿薪水？？」「被你辭職掉.明天去拿五天的薪水」「我傳土銀帳號.薪水明天傳給我.我不會過去」「行？？」、（被告）「OK」、（原告）「晚上九點傳過去」「明天匯款完.照傳給我就行3Q」之LINE對話擷圖（見本院卷第37頁），然被告於LINE對話中均未有提及解僱字樣，係原告單方面之陳述而已，且原告對於被告陳稱伊配偶已將7月份結算5日工錢以匯款方式支付原告一事，並未爭執，原告其後亦未再到被告小吃店從事外送工作，是尚難認兩造勞動契約係由被告單方片面終止一事屬實。另原告雖主張其每日工資為510元，然原告並未提出符合於此金額之計算式，且原告就被告於本院審理時當庭提出之表格所記載之紀錄，並不爭執（見本院卷第98頁、第101頁），則原告離職前6個月平均工資應依該表格記載之金額為計算，故原告離職前6個月平均工資應為6413元（計算式：6850+6500+6238+6763+6238+5888＝38477，38477÷6＝6413〈元以下，四捨五入〉），又兩造亦不爭執原告自107年9月5日起至109年7月6日止，在被告經營之小帆船小吃店擔任便當外送員之事實（見本院卷第97頁），原告亦僅依前開任職期間之年資計算並請求被告給付資遣費，準此，原告請求被告給付之資遣費於5896元（計算式：6413元×（新制基數331/360）＝5896元〈元以下，四捨五入〉）部分，為有依據，逾此範圍之請求，則屬無據。
3.次按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞動基準法第16條第1項、第3項定有明文。是以，勞動基準法第16條第1項、第3項僅規定雇主依第11條或第13條但書規定之事由終止勞動契約時，應給予勞工預告期間工資，若兩造勞動契約並非因雇主依勞動基準法第11條或第13條但書所規定之事由而終止，法律既無亦應給予勞工預告期間工資之規定，自無適用勞動基準法第16條第3項規定之餘地。查本件兩造勞動契約係依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止，業經本院認定如前，則原告請求被告給付預告期間工資，洵屬無據。
五、綜上所述，兩造間係成立勞動契約關係，原告請求被告給付9589元（含資遣費5896元、國定假日加班費490元、特休工資3203元），為有理由，應予准許，原告其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，屬法院就勞工給付請求所為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
勞動法庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之上訴理由。（均須按他造當事人之人數附繕本）。
民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法令為理由，不得為之。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 江俐陵附表一：（基本工資）┌──┬─────┬─────┬────┬───────────────┐│編號│實施時間 │基本時薪 │基本月薪│備註：以基本工資之月薪÷240小 ││ │ │ │ │ 時之時薪金額 │├──┼─────┼─────┼────┼───────────────┤│1 │107.1.1～ │140元 │22000元 │92元 ││ │107.12.31 │ │ │【22000 元/240小時＝91.6元】 │├──┼─────┼─────┼────┼───────────────┤│2 │108.1.1～ │150元 │23100元 │96元 ││ │108.12.31 │ │ │【23100 元/240小時＝96.2 元】 │├──┼─────┼─────┼────┼───────────────┤│3 │109.1.1～ │158元 │23800元 │99元 ││ │109.12.31 │ │ │【23800 元/240小時＝99.1 元】 │├──┼─────┼─────┼────┼───────────────┤│4 │110.1.1～ │160元 │24000元 │100元 ││ │110.12.31 │ │ │【24000 元/240小時＝100元】 │├──┼─────┼─────┼────┼───────────────┤│5 │111.1.1起 │168元 │25250元 │105元 ││ │ │ │ │【25250 元/240小時＝105.2元】 │└──┴─────┴─────┴────┴───────────────┘附表二：
┌──────┬────┬────┬────┐│年/月 │時薪 │時數 │天數 │├──────┼────┼────┼────┤│109.6 │175 │1.5 │24 │├──────┼────┼────┼────┤│109.5 │175 │1.5 │24 │├──────┼────┼────┼────┤│109.4 │175 │1.5 │23 │├──────┼────┼────┼────┤│109.3 │175 │1.5 │25 │├──────┼────┼────┼────┤│109.2 │175 │1.5 │23 │├──────┼────┼────┼────┤│109.1 │175 │1.5 │21 │├──────┼────┼────┼────┤│108.12 │170 │1.5 │24 │├──────┼────┼────┼────┤│108.11 │170 │1.5 │24 │├──────┼────┼────┼────┤│108.10 │170 │1.5 │25 │├──────┼────┼────┼────┤│108.9 │170 │1.5 │23 │├──────┼────┼────┼────┤│108.8 │170 │1.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│108.7 │170 │1.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│108.6 │170 │1.5 │21 │├──────┼────┼────┼────┤│108.5 │170 │1.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│108.4 │170 │1.5 │20 │├──────┼────┼────┼────┤│108.3 │170 │1.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│108.2 │170 │1.5 │16 │├──────┼────┼────┼────┤│108.1 │170 │1.5 │25 │├──────┼────┼────┼────┤│107.12 │140 │3 │24 │├──────┼────┼────┼────┤│107.11 │140 │3.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│107.10 │140 │3.5 │26 │├──────┼────┼────┼────┤│107.9 │140 │3.5 │22 ││（9/5起） │ │ │ │└──────┴────┴────┴────┘（備註：109年7月時薪175元，該月份已另結算）