臺灣高雄地方法院民事判決
110年度勞訴字第190號原 告 彭美綺
蔡怡安林信樺上三人共同訴訟代理人 蔡志宏律師被 告 都會生活開發股份有限公司台鋁分公司法定代理人 蘇聖峯訴訟代理人 張維倫上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：原告彭美綺於民國108年9月26日起受僱於被告，擔任採部分工時制之電影放映工作一職；原告蔡怡安於107年10月12日起受僱於被告，擔任採部分工時制之外場工作一職；原告林信樺於106年6月4日起受僱於被告，擔任採部分工時制之電影放映工作一職，原告三人之工作地點均為MLD影城（地址：高雄市○鎮區○○路0號）。因新冠肺炎疫情之故，高雄市政府宣布關閉電影院等場所，被告隨即發布MLD影城停業公告暫停營業至110年5月28日，隨後於110年5月20日再傳訊息請MLD影城所有人員於同年月21日到MLD影城現場填寫意願調查表，而原告等人於同年月21日至現場時，被告僅提供三種選項「希望於秀泰影城繼續工作」、「希望調至其他台鋁點店繼續工作」、「離職」之意願表，被告並未告知原告具體工作時間、地點、工作內容、工資等重要工作事項，其等無從選擇意願等語。又於110年7月13日政府公告影城可重新開門營業後，被告仍未繼續為原告等部分工時人員排班，於110年8月9日兩造在高雄市政府勞工局調解時，原告等人表示未收到任何班表，無法接受被告以沒有大片為由不恢復營業，而依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約。再者，按時計酬之勞工，如因僱主不供給充分之工作，致未能領得法定基本工資而無法維持生活者，應得類推適用以勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約。被告於政府公告影城可重新開門營業後，仍未繼續為原告等部分工時人員排班，故原告前開終止兩造勞動契約，應有理由。綜上，兩造勞動關係已於110年8月9日依勞基法第14條第1項第5款規定之事由而終止，原告彭美綺、蔡怡安、林信樺得依勞基法第17條第1項、第16條、第19條，勞工退休金條例第12條等規定，請求被告分別給付資遣費1萬6287元、1萬1318元、3萬4211元；預告期間工資1萬3138元、5331元、1萬7261元，且原告既均屬非自願離職，自得依勞基法第19條規定請求被告各開立非自願離職證明書。並聲明：1、被告應給付原告彭美綺2萬9425元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、被告應給付原告蔡怡安1萬6649元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3、被告應給付原告林信樺5萬1472元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4、被告應開立非自願離職證明書予原告彭美綺、蔡怡安、林信樺。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：被告並無與原告約定每日或每月最低工作時數，就被告MLD影城之工作時間，均為每週二、三，安排當週五至次週週四方式，但如次週週三有新片上映，即於次週週一、二，重新就次週二至週四排班，且排班時間皆以原告所告知可工作之日期與時間作安排，並未短少安排工作時數之情形，被告MLD影城兼職人員之工作時間均為兼職人員於應徵面試時，自行提供可工作時間，並非被告強制規定。又被告MLD影城為疫情期間公告強制停業之行業，對於有意繼續排班之影城兼職人員可以安排餐飲部門之兼職工作時數，惟遭原告所拒絕，故原告主張勞基法第14條第5款終止勞動契約，並無依據。至原告主張自110年7月8日起政府公告可適度鬆綁電影院等部分場所，被告未繼續為原告排班云云，惟實際上被告公司影城仍在持續內部改裝，已向原告說明可安排至餐飲部門擔任兼職人員，惟原告拒絕接受，故被告可繼續安排工作時數，惟原告拒絕受領。被告未與原告約定保障工作時數與薪資，且被告MLD影城為MLD台鋁生活商場之附屬營運單位，被告盼將其調整至其他營運單位繼續提供勞務，為原告所拒，故並無受領勞務遲延之情事。從而，被告並無違反勞基法第14條之情形，原告請求給付資遣費及發給非自願離職證明書云云，並無理由。另原告請求被告給付預告工資一情，然本件原告係主張依勞基法第14條終止勞動契約，此為勞工行使終止權，自不得請求雇主給付預告期間工資。綜上，原告主張並無理由等語為辯。並聲明：原告之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第334頁、卷二第146至147頁）
(一)原告彭美綺、蔡怡安、林信樺分別自108年9月26日起、107年10月12日起、106年6月4日起受僱於被告，為被告MLD影城兼職人員。
(二)原告彭美綺、林信樺係擔任採部分工時制之電影放映工作，原告蔡怡安則係擔任採部分工時制之外場工作，均屬部分工時人員，工作地點為址設高雄市○鎮區○○路0號之MLD影城。
(三)原告彭美綺、蔡怡安、林信樺「實際上」在被告MLD影城工作之末日分別為：110年5月15日、110年5月14日、110年5月17日。
(四)中央流行疫情指揮中心為因應嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情的管制措施。於110年5月15日宣布臺北都會區（臺北市、新北市）提升疫情警戒至第三級至5月28日。於110年5月19日，再宣布因臺灣本土疫情持續嚴峻，將第三級防疫警戒範圍擴大至全國至110年5月28日。後於110年5月25日宣布全國第三級警戒首次延長至110年6月14日。再於110年6月7日宣布，全國第三級警戒第二次延長至110年6月28日。而110年6月23日，指揮中心宣布全國第三級警戒第三次延長至7月12日。110年7月8日，指揮中心評估後宣布全國第三級警戒第四次延長至7月26日，當日下午一併宣布鬆綁部分管制（微解封）方案。110年7月23日，指揮中心宣布於110年7月27日起，將全國第三級警戒調降至第二級警戒。
(五)被告MLD影城專員李孟宥（英文名稱：MIA）於110年5月18日在MLD影城內部群組發佈「各位同學：因應政府防疫政策，影城從今日起暫停營業至5/28，今日晚班同仁全部改休。5/28後之班表於下週會再視情況做公佈，若5/28後需請假的同仁，請記得依照請假的規定進行線上請假。請宅在家裡減少外出，落實勤洗手戴口罩，避免群聚。」（即原證13）之訊息，嗣於110年5月20日再傳訊息請MLD影城所有人員於同年月21日到MLD影城現場填寫意願調查表（即原證14、28所示格式之表格）。
四、本院之判斷：原告起訴主張被告於政府自公告影城可重新開門營業後，仍未繼續為原告等部分工時人員排班，故適用或類推適用勞基法第14條第1項第5款之規定，終止兩造勞動契約，並請求被告給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書等情，為被告否認，並以前詞為辯，則本件爭點厥為：(一)原告主張依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，是否有理由？(二)原告主張類推適用勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，是否有理由？(三)原告請求被告給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告主張依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，是否有理由？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。
2.本件原告主張被告MLD影城雖因新冠肺炎疫情，經高雄市政府於110年5月18日宣布關閉電影院等場所，而發布被告MLD影城自110年5月18日至同年月28日停業公告，惟被告旋於110年5月20日再傳訊息請MLD影城所有人員於同年月21日到MLD影城現場填寫意願調查表，原告等人於同年月21日至現場時，被告僅提供三種選項「希望於秀泰影城繼續工作」、「希望調至其他台鋁點店繼續工作」、「離職」之意願表，並未告知原告具體工作時間、地點、工作內容、工資等重要工作事項，其等無從選擇意願，又於110年7月13日政府公告影城可重新開門營業後，被告仍未繼續為原告等部分工時人員排班等情，並提出意願調查表、填寫意願調查表錄音光碟及譯文（見本院卷一第237頁、卷二第55至59頁、第43至53頁）為憑，此為被告否認，並以前詞為辯。經查，證人即斯時擔任被告MLD影城副理吳文凱於本院審理時證稱：「於110年5月間進行原證28這份意願調查表時，針對第二欄提到到台鋁其他的營業點，當時由我及其他這個單位的主管李孟宥、陳彥宏、柳凱健解說這一部分，解說公司有很多的點店，當時都有跟他們說如果你們今天選第二項，直接幫你安排，可以上班，很多點店不一定有缺工時，盡量安排到例如麵包坊、宴會廳或其他的餐廳，如果他們當時有先勾選，就可以知道人數有多少，因為人數算多，所以我必須一個一個做安排，不可能當下勾選了，我就跟他說你今天就到麵包坊，當下有立即跟他講，這樣不符合調派原則，我們要看他的職能及適應性，我們有做這些說明，除了我之外，其他三位主管都有做說明。…工資是以基本工資，依照他們提供可上班的時間，再安排可分配到餐廳的營業時間，與可上班的時間做搭配、銜接，他們每個人提供的時間不同，後端的作業比較繁瑣一點，我們有跟他們說如果提供的時間搭配不上的話，我還是請你調整時間。…對於其他台鋁營業點的工作內容有向他們說明工作內容如送餐、點餐、收銀結帳等。…我大致上有講，需求比較大的大多是宴會廳。」（見本院卷二第69至70頁、第72頁）、「（關於選填到秀泰影城繼續工作欄位之說明）不可能跟他們提到去秀泰影城面試也不可能被錄取這樣的話，…我的理解是他們有放映室的技能，秀泰雖然沒有放映部，還是有所謂的放映室，但沒有放映師，需要有工作人員的技能，但他們的安排模式是兼職人員會在放映室、現場兩邊作業，協助正職人員，他們現場工作是服務現場客人售票、販賣餐點，樓上需要他們時也需要協助。」、「（問：〈提示原證28〉你或其他同仁有無向員工表示不管填哪一個選項，在其原本的職位都算是離職？）答：沒有，因為這是做意願調查，需要知道同仁之後的規畫。」、「（問：你們有無跟員工說如果在意願調查表上勾選到台鋁其他點店，保證在台鋁其他店可以有工作？）答：我們當時有說如果有填，我會盡量安排，因為人數過於龐大，如果填的人數多、給的時間又好的話，自然工作的天數就會上升，因為要配合營業地點的時間，也不是沒辦法保證，當時跟他們說我們會安排。如果填完後，我們會與單位作協調，協調後我們會告知他們上班。工作時間符合，可以，例如是晚上8點或10點開始上班到半夜2點，這種情形下公司其他點店沒有這樣的營業時間，因為影城工作時間有分早晚，營業時間會晚一點，要配合點店的營業時間，不可能直接將他們挪過去，這樣他們也無法上班。」、「（問：你們有說在意願調查表勾選到台鋁點店工作要填寫時間？）答：我們有告知他們，說如果有確定，你們的時間也要調整。」、「（問：若他們填的時間無法配合，你們也沒辦法安排台鋁其他地點工作嗎？）答：若有填了，但時間上無法配合，我們也無能為力，因為他們本身是兼職人員，還有其他正職的工作，我們不可能請他們將原本正職的工作辭去。」等語綦詳（見本院卷二第70頁、第73至74頁），是原告主張被告於調查意願時並未告知原告具體工作時間、地點、工作內容、工資等重要工作事項云云，難信屬實。至原告固提出被告MLD影城專員李孟宥於填寫意願調查表之錄音光碟，經本院勘驗該光碟錄音內容中，被告MLD影城專員李孟宥雖有提到「離職」等對話，然考之被告公司若與原屬MLD影城之兼職人員協商至被告其他營業點（如書店、宴會廳、麵包坊、餐廳、超市等）工作，該兼職人員仍受雇於被告公司，並無離職一情可言，參以李孟宥與原告彭美綺等人之對話內容，李孟宥甚至提及：「去啊，都去啊，申請不了就告公司，去啊，都去啊，一起去啊。」等語（見本院卷二第80頁），審酌雇主授權主管與員工協商勞務內容時，當無可能授權該主管告知員工對公司提告，則該次錄音對話，自尚難認屬被告公司授權李孟宥所為，自無表現代理之適用，復綜觀李孟宥與原告彭美綺等人之錄音對話內容全文，李孟宥應僅係初步探詢兼職人員之意願調查而已，非有最終決定權，況考之證人吳文凱為影城副理，其職務乃統籌管理影城的事務（見本院卷二第72頁），則李孟宥於110年5月21日就意願調查表的解釋，如原告等人有所疑慮，自得再向其主管即證人吳文凱確認，此亦可由原告彭美綺旋於110年5月21日之翌日即22日至吳文凱處找吳文凱，得以窺見（見原告提出之110年5月22日彭美綺與吳文凱對話之錄音光碟及譯文，本院卷二第97至99頁、第148至149頁），是原告主張其等信任李孟宥表示簽了意願調查表就是離職的說明，正常情況原告不敢簽云云，難信屬實。又查，被告公司除影城之外的營業點，如書店、宴會廳、超市等處之工作地點與影城之工作地點均在高雄市○鎮區○○路○號，僅區分為A、B、C區，MLD影城係位於C區，其餘點店都在B、C區，最近的營運點是港式點心，是在MLD影城售票處附近，步行距離大約20步，最遠的是宴會廳，員工走道步行大約100步等情，亦據證人吳文凱於本院同日審理時證述明確（見本院卷二第72頁），則原告三人任職被告MLD影城兼職工作期間非短，對於同一工作地點之被告其他營業點之營業情形，應非陌生，故原告主張其等無從選擇意願云云，難以逕採為真。
3.再原告主張自政府公告可適度鬆綁電影院等部分場所，而被告公司未繼續為原告排班云云。經被告否認，並以前詞為辯。查原告自被告MLD影城因疫情遭政府宣布關閉電影院等場所以來，即向被告要求開立非自願離職證明書，此有林信樺於110年5月21日在意願調查表手寫「非自願離職」字樣、110年5月22日彭美綺與吳文凱對話之錄音譯文表明欲申請非自願離職之意（見本院卷一第237頁、卷二第55頁、第97頁）可證，而原告蔡怡安與原告彭美綺、林信樺於本件訴訟之主張均一致，亦堪認其同有於斯時向被告要求開立非自願離職證明書之事，是足見原告三人於被告MLD影城因疫情遭政府宣布關閉電影院等場所時，均已明確表達無繼續接受被告指派勞務或與被告協商勞務內容變更之意甚明。又被告公司位於高雄市○鎮區○○路○號之營業點店，非僅MLD影城一處，尚有書店、宴會廳、超市、麵包坊等處，迄至110年7月8日政府宣布鬆綁部分管制（微解封）方案時，雖經地方政府旋於嗣後適度鬆綁電影院等部分場所，然因疫情而關閉電影院等場所之期間已將近2個月，則被告公司於上址之營業點店進行營運模式之調整，於影城之營運採與秀泰影城合作營運方式，此尚合於商業行為，非可歸責，況原告三人於被告MLD影城因疫情於110年5月遭政府宣布關閉電影院等場所時，均已明確表達無繼續接受被告指派勞務或與被告協商勞務內容變更之意，已如前述，則被告自無從於110年7月繼續為原告排班，堪予認定。從而，原告主張被告於政府鬆綁電影院等場所部分管制後，未繼續為原告三人排班云云，並無理由。
4.綜上，原告主張被告未繼續為原告排班，屬僱主不供給充分之工作，依據勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，並無理由，應予駁回。
(二)原告主張類推適用勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，是否有理由？原告主張被告於政府鬆綁電影院等場所部分管制後，未繼續為原告排班，致未能領得法定基本工資而無法維持生活，類推適用以勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約云云，為被告否認。茲說明本院判斷如下：
1.按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。依該規定可知現行勞基法所規定勞工工資之計算方式，包括按時、按日、按月、按件計酬，故雇主與勞工間所訂立之勞動契約若約定按時計酬，並無違背法令。又勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之，勞基法施行細則第13條亦有明文。由上開規定之內容可知，勞工與雇主約定勞工每日工作時間不足8小時者，勞工所領取之工資是否低於法定最低基本工資，應按其每日工作時間與8小時之比例換算之，則基於相同法理，勞工與雇主約定按時計酬時，勞工所領取之工資是否低於法定最低基本工資，自應按工作之時數比例換算之。而工資由勞雇雙方議定之，但不得低於最低基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。故基於私法自治、契約自由原則，雇主與勞工所約定之薪資若未低於法定最低基本工資數額，即應予尊重。且行政院核定之勞工每月基本工資係為每日按時上、下班且持續密集付出勞力勞工者之基本對待給付，以維持該勞工最基本之生活所需。然若非正常每日上下班，而係按日或按時、按件計酬者，勞資雙方於締結契約時，應已就該工作內容之間歇性、機動性、不穩定性等考慮在內，而定出一雙方均同意之薪資額度。否則此等勞工，若仍受每月基本工資之保障或最低生活費之保障，無異於該勞工於無任何勞力之付出時，仍得享有每月基本工資之保障，顯違事理之平，亦非勞基法為加強勞雇關係、促進社會與經濟發展之立法本旨，且與勞務提供、報酬給付間之給付與對待給付平衡關係相違（台灣高等法院108年度勞上易字第41號判決意旨參照）。再者，依據勞動部107年5月17日勞動條1字第1070130761號函修正僱用部分工作時間勞工應行注意事項修正規定，其定義開宗明義即揭示「部分工時勞工：謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞雇雙方協商議定之。」。準此，部分工時之員工，並無保障最低工時之規定，均由雙方協議定之，並由雇主依據其經營狀況彈性調整，並非以基本工資或最低生活費作為部分工時保障工時之衡量依據。
2.查原告彭美綺、林信樺係擔任採部分工時制之電影放映工作，原告蔡怡安則係擔任採部分工時制之外場工作，均屬部分工時人員之事實，為兩造所不爭執，並有原告三人勞動部勞工保險局異動查詢資料（見本院卷一第47至63頁、第111至123頁、第195至213頁）在卷可佐，細觀原告三人提出之每月薪資單工作時數欄位及其自行彙整之薪資及工時總表所記載之工作時數（見本院卷一第95至109頁、第127至189頁、第215至227頁），可知原告三人每月之工作時數多寡互異、差距甚大，其中原告彭美綺每月工作時數最低為37小時、最高為116.5小時；原告蔡怡安每月工作時數最低為12小時、最高為116小時；原告林信樺每月工作時數最低為59.5小時、最高為119小時，參以原告三人於勞動部勞工保險局加保、退保之異動情形，足徵其等以被告為投保單位係依實際兼職工作時間為加退保，是堪認兩造並無約定每月最低工作時數，原告三人之工作時間乃兩造協議之工時，並無保障工時、亦無符合最低基本工資或最低生活費支出作為保障工時之依據，準此，被告主張排班時間皆以原告所告知可工作之日期與時間作安排，應堪採信。況原告三人於被告MLD影城因疫情遭政府宣布關閉電影院等場所時，均已明確表達無繼續接受被告指派勞務或與被告協商勞務內容變更之意，被告無從繼續為原告排班，亦經本院認定如前，是原告上開主張類推適用勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約云云，並無理由。末原告主張臺灣基隆地方法院109年度勞訴字第6號、臺灣新北地方法院109年度勞訴字第230號判決之基礎事實，與本件不同，無從比附援引，附此敘明。
(三)原告請求被告給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書，是否有理由？查原告主張適用或類推適用勞基法第14條第1項第5款規定，於110年8月9日終止勞動契約，並無理由，業經本院認定如前，則兩造勞動契約既未終止，自無適用勞基法第17條第1項、第19條，勞工退休金條例第12條等規定，請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書之餘地；另原告請求被告給付預告工資云云，惟原告係以勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，此為勞工行使終止權，自無從依勞基法第16條規定，請求被告給付預告期間工資甚明。從而，原告三人各請求被告給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書，均乏依據，應予駁回。
五、綜上述，原告依勞基法第17條第1項、第16條、第19條，勞工退休金條例第12條等規定，請求被告應給付原告彭美綺2萬9425元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；給付原告蔡怡安1萬6649元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；給付原告林信樺5萬1472元，及自起訴繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨應開立非自願離職證明書與原告彭美綺、蔡怡安、林信樺，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其供擔保請准宣告假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
勞動法庭 法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 江俐陵