臺灣高雄地方法院民事判決110年度勞訴字第137號原 告 郭冠偉訴訟代理人 黃建雄律師(法扶律師)被 告 淨園國際開發股份有限公司法定代理人 林家慶訴訟代理人 彭秀蕙
蘇毓惠林柏駿上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣45,453元，及自民國110年9月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立記載原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為民國110年7月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣45,453元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原於聲明第一項請求被告給付新臺幣（下同）95,690元其及利息；嗣以民國110年10月1日民事準備一狀擴張該項請求金額為105,350元及其利息(見本院卷第67頁)，合於前揭規定，應予准許。
二、原告主張：原告自108年11月20日起受僱於被告，擔任廚師，約定月薪為35,000元，於110年3月1日起調升為45,000元，被告短付原告110年5至7月之薪資，原告乃於110年7月9日以被告違反勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止勞動契約，被告亦於同日將原告之勞保退保，爰請求被告給付下列款項：①短付工資：被告應給付原告110年5、6月份薪資各45,000元，應給付7月份薪資13,500元，惟被告僅分別給付34,654元、25,768元、6,422元，短付110年5、6、7月薪資合計33,911元。②短付加班費：原告離職時尚有81.5小時加班時數未補休完畢，依勞基法第24條第1項第1、2款規定，被告應給付原告加班費20,531元。③資遣費：原告自110年7月9日勞動契約終止日(該日不計入）往前回溯6個月之平均工資為38,613元，原告之工作年資自108年11月20日起至110年7月9日止，共1年7月又19日，依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，被告應給付原告資遣費31,588元。④失業給付損失：原告離職當月起前6個月平均月投保薪資應為40,100元，原告原可申請失業給付144,360元（40,100×0.6×6＝144,360），被告低報原告110年6月、7月投保金額為24,000元，致勞保局僅核付125,040元（20,840×6＝125,040），使原告損失19,320元，依就業保險法第16條第1項、第38條第3項規定，被告應賠償原告失業給付損失19,320元。⑤原告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，屬就業保 險法第11條第3項所規定之非自願離職，爰依勞基法第19條 請求被告開立非自願離職證明書。並聲明：⑴被告應給付原告105,350元，及其中95,690元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘9,660元自準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按周年利率5%計算之利息。⑵被告應開立記載原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務内容、到職日期、離職日期為民國110年7月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
三、被告則以：原告自108年11月20日起受僱於被告，擔任廚師，其於110年5月請事假6日、同年6月無正當理由曠工21天又
4.5小時、同年7月無正當理由礦工8天又7小時，因原告多次曠工並拒絕上班亦不請假，雙方乃於110年7月9日進行協商，原告表明已於他處就職而無返回公司上班之意願，並要求原告開立非自願離職證明書，被告認其已無慰留之餘地，當下以原告連續曠工三日以上為終止勞動契約之意思表示。原告於110年5月應領薪資45,000元，請事假6日扣薪8,802元，再扣除勞健保自負額各922元、622元，實領薪資34,654元；110年6月應領薪資44,000元（曠工不給全勤1,000元）曠工21天又4.5小時扣薪31,632元，扣除勞健保自負額各922元、622元，加上補休未休工資14,944元，實領薪資25,768元；110年7月薪資，被告給付至7月14日，應領薪資19,871元，曠工8天又7小時扣薪13,019元，扣除勞保自負額430元，實領薪資6,422元，被告並無短付原告薪資及加班費之情事。被告因新冠肺炎疫情，於110年5月21日起休園，但休園期間只是未對外營業，遊客無法入園，園區仍有販售便當維持運作，員工仍需出勤，兩造雖於110年6月1日簽立「勞雇雙方協商減少工時協議書」(下稱系爭協議書)，但因變更工作時間及方式未記載明確遭高雄市政府勞工局退件，應屬無效，被告乃重新擬定新約，請原告簽名，然原告拒絕簽名，亦未與被告簽訂7月份之協商減少工時協議書，原告以主廚甲○○未排班為由，不上班亦不辦理請假手續，自不得要求被告給付薪資。原告係因違反勞基法規定遭被告終止勞動契約，原告請求被告給付資遣費、失業給付及開立非自願離職證明書等，均非有理。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第13頁、第281頁、第354至355頁）：
(一)原告於108年11月20日起受僱於被告，擔任廚師，月薪35,000元，109年9月1日起調升為4萬元，110年3月1日起調升為45,000元(內含全勤獎金1,000元)，薪資於次月10日給付，原告工作至110年7月9日。
(二)原告於110年5月9日前尚有加班時數合計81.5小時未補休完畢，原告於110年5月22日、23日、24日、27日、30日、31日補休，被告將原告休假事由改為事假並於110年5月份薪資扣除事假期間薪資8,802元，經原告異議後，被告於110年7月12日發放110年6月份薪資時給付原告81.5小時之補休未休工資14,944元。
(三)原告於110年6月8日、9日出勤2天；於110年7月8日、9日出勤2天。
五、本院之判斷：
(一)原告主張被告短付110年5月份薪資8,802元、6月份薪資18,08元、7月份薪資6,801元。被告則抗辯原告於6、7月份曠工應扣薪資，且於發放6月份薪資時已發給81.5小時補休未休工資(含5月份短少之薪資)，並無短付情事。經查：
⑴原告於110年5月9日前尚有加班時數合計81.5小時未補休完畢
，原告於110年5月22日、23日、24日、27日、30日、31日補休，並經被告核准，嗣被告將原告休假事由改為事假，並於110年5月份薪資扣除事假期間薪資8,802元，經原告異議後，被告於110年7月12日發放110年6月份薪資時給付原告81.5小時之補休未休工資14,944元等情，為兩造所不爭執，並有表單簽核紀錄1紙可按（見本院卷第141頁），是原告於上開期日補休加班時數，並經被告核准，被告自不得於事後改以事假扣薪，原告主張被告短付5月份薪資8,802元，固有理由，然被告於發放6月份薪資時，已給付原告81.5小時之補休未休工資14,944元，其中即包含5月份事假扣薪8,802元，原告自不得再行請求。
⑵按雇主有歇業、轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作
在1個月以上、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，本得預告終止勞動契約，勞基法第11條第1、2、3、4款分別定有明文，並應依勞工退休金條例第12條規定，發給資遣費。然雇主受景氣影響，為避免大量解僱勞工，應容許雇主不資遣勞工，得與勞工協商減少工時，以保障勞工工作權之存續，而參照勞動部為因應事業單位受景氣因素影響，勞雇雙方協商減少工時，為保障勞工權益，避免勞資爭議，於100年12月1日公布之「因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項」（下稱協商減少工時注意事項），其中第2、3、6點分別規定：「事業單位受景氣因素影響致停工或減產，為避免資遣勞工，經勞雇雙方協商同意，始得暫時縮減工作時間及減少工資」、「事業單位如未經勞工協商同意，仍應依約給付工資，不得片面減少工資。勞工因雇主有違反勞動契約致有損害其權益之虞者，可依勞動基準法第14條規定終止勞動約，並依法請求資遣費」、「勞雇雙方協商減少工時及工資者，對於按月計酬全時勞工，其每月工資仍不得低於基本工資」（見本院卷第365頁）。查兩造於110年6月1日簽訂系爭協議書，約定乙方（原告）在甲方（被告）不違反勞基法等相關法規的前提下配合甲方，暫時性減少工作時間及工資，實施期間為110年6月1日至110年6月30日（見本院卷第149至151頁）。被告辯稱系爭協議書因變更工作時間及方式未記載明確而遭高雄市政府勞工局退件，應屬無效，被告乃重新擬定新約，然原告拒絕簽名；原告則主張兩造就系爭協議書已達成合意，無補簽新約之必要，且對新約第7條之約定亦有爭議等語。是兩造就系爭協議書既已達成合意，自不因被告於通報主管機關時認有記載不明確情事而失其效力。原告主張依系爭協議書之約定，原告工作時間須配合被告營運狀況，等候被告通知方須到班，被告僅通知原告於6月8日、9日到班，被告仍應給付原告6月份薪資45,000元。查系爭協議書僅記載原告在被告不違反勞基法等相關法規的前提下配合被告，暫時性減少工作時間及工資，實施之方式為「視營運狀況」，並未載明變更後之工作時間為何，而依證人丁○○證稱：伊在被告廚房工作，疫情期間廚房工作量沒有那麼多，所以是由行政主廚甲○○通知輪批上班，一開始是前兩天叫全部的人都到，去了解工作内容及流程，後來甲○○會在公司LINE群組通知到班時間，行政主廚有考量到伊3人是年輕人比較沒有經濟壓力，所以先通知年紀較大的員工去上班，後來主廚也沒有通知伊3人去上班，因為便當生意每況愈下，不需要這麼多人員，伊只有一開始兩天去了解流程跟工作內容，主廚跟伊3人協商阿姨阿伯經濟狀況沒有那麼好，所以讓他們優先上班，伊3人是同意的等語（見本院卷第241至243頁）。證人丙○○證稱：伊在被告公司擔任廚師，疫情期間公司有與員工協商減少工時，收到公司通知再去上班，甲○○只有通知伊6月8日、6月9日要到班等語（見本院卷第244至245頁）。證人甲○○則證稱：伊自108年6月起迄今，在被告公司擔任行政主廚，當時公司有公告，伊也有一一告知員工減少工時，協商時的最低薪資是24,000元，公司是依生意量及每個員工的狀況去輪班，原告知道協商內容是24,000元，原告告訴伊110年6月8日、9日他可以上班，後來他說他有其他事情要做，並不是伊只排他2天班，110年7月份是先通知原告於8日、9日上班，後面要排他上班的時候他說他有事情，當時有14名員工，公司是依生意量排班等語（見本院卷第356至357頁）。另依原告與被告員工乙○○、甲○○於110年7月9日對話譯文：「郭（原告）我當初是覺得說我們欠的時數比較少，那讓阿姨他們薪水比較少的人，他們會欠比較多，那當然是讓阿姨他們先上，然後之後我們慢慢還，哪當然這段期間你們沒有叫我們去，我們自己出去…怎麼了嗎」（見本院卷第299頁）。由上證人證詞及原告提出LINE群組對話紀錄截圖（見本院卷第155至159頁），可知疫情期間係由行政主廚甲○○負責排班並通知人員到班，甲○○依公司營運及員工狀況，即年長員工之經濟狀況較差，年輕員工較無經濟壓力，與原告等人協商由年長員工優先排班，原告亦表示同意，且原告亦有簽訂系爭協議書，同意由公司視營運狀況減少其工時及工資，其於疫情期間亦有至他處兼職之情形，甲○○乃安排原告於110年6月8日、9日及7月8日、9日到班。原告為按月計酬之全時勞工，依前揭協商減少工時注意事項第6點規定，勞雇雙方協商減少工時及工資，其每月工資不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項亦明定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，此為強制規定，系爭協議雖未約定減少之工時及工資為何，然仍不得低於基本工資，原告雖主張系爭協議記載之薪資為45,000元，然此應為原告之原領薪資，並非原告於減少工時之情形下仍可領得45,000元，否則即無協商減少工時及工資之必要，是被告安排原告於6月份上班2天，仍應給付基本工資24,000元。至於甲○○雖證稱原告表示有其他事情要做，故只排他2天班等語，查系爭協議書第2條約定原告於不影響原有勞動契約及在職教育訓練執行之前提下，可另行兼職（見本院卷第149頁），且原告簽訂系爭協議書同意減少工時，並同意讓年長員工優先排班，勢必影響其收入，其另謀其他工作，亦不得不然，惟被告仍得依兩造間勞動契約及系爭協議書之約定，調配原告之工作時間，其考慮年長員工之經濟情況並願配合原告之時間排班，自不得以原告僅排班工作2天，給付低於基本工資之薪資。原告僅給付原告6月份薪資12,368元（實領金額25,768＋勞、健保自負額1,544－補休未休工資14,944＝12,368；見本院卷第95頁），不足11,632元（24,000－12,368＝11,632），原告請求被告給付6月份工資11,632元，尚無不合，逾此金額之請求，即非有理。
⑶查兩造約定之工時為每日8小時、每週40小時，每月薪資45,0
00元，被告與原告協商自110年7月1日起至同年9月30日止，變更為每月減少工時112小時，薪資24,000元，原告不同意，故未簽署7月份之減少工時協議書（見本院卷第163至164頁），原告即應依原勞動契約約定之工時履行其勞務給付義務，僅有同意減少工時之員工始需依排班出勤，原告既未提供勞務，其請求被告按原領工資給付7月份薪資，即非有理。原告工作至7月9日，其於該月份僅出勤2天，加計2日例假及休息日，原告於該月份應領薪資6,000元（45,000×4/30＝6,000），被告給付6,422元（見本院卷第105頁)，並無短少。
(二)按雇主依勞基法第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於同法第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第24條規定論處。勞基法第32條之1定有明文。原告主張其離職前尚有81.5小時加班時數未補休，按平日每小時工資額加給三分之一計算，被告應給付加班費20,531元。查原告已於5月22日、23日、24日、27日、30日、31日補休，共計48小時，經扣除後，尚有33.5小時，原告依上開規定得請求之加班費為8,375元（45,000÷240×4/3×33.5＝8375），被告已給付14,944元，其中8,802元為5月份短付之工資，原告得請求之加班費為2,233元（14,944－8,802＝6,142，8,375－6,142＝2,233）。
(三)按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工即得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1項第5款前段定有明文。又所謂不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在内，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。蓋工作報酬乃勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權，縱雇主事後補發不完全或遲延之報酬，解釋上亦不應使勞工原已取得之終止權喪失，以貫徹保障勞工之立法目的。
次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件原告補休加班時數，被告卻以事假扣薪為由，短付原告110年5月份工資8,802元，於110年7月12日始為補發，業如前述，原告於110年7月9日以原告違反勞動契約，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，尚無不合。查自110年7月9日終止勞動契約回溯前6個月即110年1月9日至同年7月8日，原告薪資分別為29,333元（40,000×22/30）、40,000元、45,000元、45,000元、45,000元、24,000元、6,852元，合計235,185元，原告之月平均薪資應為39,198元（235,185÷6＝39,198，元以下四捨五入），原告任職期間自108年11月20日至110年7月9日，其得請求被告給付之資遣費為32,121元【39,198×1＋（230/360）×1/2＝32,121，元以下四捨五入】，原告請求被告給付31,588元，自無不可。
(四)按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。本件原告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約而離職，核與前揭條文所定非自願離職之要件相符，原告請求被告開立非自願離職證明書，於法有據，應予准許。
(五)原告主張其離職當月起前6個月平均月投保薪資應為40,100元，原可申請失業給付144,360元（40,100×0.6×6＝144,360），被告低報原告110年6月、7月投保金額為24,000元，致勞保局僅核付125,040元，爰依就業保險法第16條第1項、第38條第3項規定，請求被告賠償原告失業給付損失19,320元。按勞工保險條例第14條第1項、第2項規定：「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第6條第1項第7款、第8款及第8條第1項第4款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。」；同條例第14條之1規定：「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。依前項規定逕行調整之投保薪資，自調整之次月1日生效。」可見勞工保險條例規定之月投保薪資，係由投保單位(雇主)依被保險人(勞工)之月薪資總額，參照勞工保險投保薪資分級表規定，向保險人(勞工保險局)申報之薪資，且投保單位申報之投保薪資，須與被保險人之實際薪資相符，若投保薪資與實際薪資不符，即應以實際薪資為準，故投保單位自得視被保險人之實際薪資數額，依規定向保險人申報調整投保薪資，保險人發現投保單位申報被保險人投保薪資不實者，亦得逕行調整被保險人之投保薪資。查原告簽訂系爭協議書同意減少工時及工資，其於110年6月份薪資為24,000元，原告薪資既有減少之事實，被告以其實際薪資金額24,000元，依勞工保險投保薪資分級表規定向勞工保險局申報調降原告之月投保薪資，尚無不合，原告雖未簽訂7月份之減少工時同意書，被告應於同年8月底前通知勞保局調整原告之月投保薪資，然原告已於同年7月9日與被告終止勞動契約，被告乃未申報調整，亦與前揭規定無違。從而，原告主張被告低報原告110年6月、7月投保金額為24,000元，致其短少領取失業給付云云，即不足採。
六、綜上所述，原告請求被告給付110年6月份工資11,632元、補休未休加班費2,233元、資遣費31,588元，合計45,453元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即110年9月4日（見本院卷第57頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，並開立非自願離職證明予原告，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有理，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 林怡君