臺灣高雄地方法院民事判決110年度建字第11號原 告 超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠訴訟代理人 張秀玲
蔡祥銘律師蔡晉祐律師被 告 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展訴訟代理人 王伊忱律師複代理 人 羅韵宣律師訴訟代理人 吳欣叡律師複代理 人 呂季穎律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國111年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣4,040,718元，及自民國109年12月15日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣134萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣4,040,718元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告依政府採購法公開招標程序，於民國106年間決標由原告
承攬「高雄市十全滯洪公園工程」（下稱系爭工程），兩造於106年9月8日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定契約內容包含工程承攬及土方價購，工程總價為新臺幣（下同）36,800萬元。系爭工程施工產出如附表一所示三種剩餘土石方，其中土方價購即指原告以1,813,993元買受如附表一編號3所示有價土方（契約原約定數量為72,559.7立方公尺）。嗣訴外人高雄市政府地政局土地開發處（下稱土地開發處）因「高雄市第89期市地重劃工程」（下稱89期重劃工程）有大量土方需求，向被告商討與系爭工程進行土石方交換可行性，被告最終決議進行土石方交換，並指示原告配合辦理，兩造遂合意將系爭契約中關於原告向被告價購土石方之約定，變更為由原告運送交換之土石方至89期重劃工程（下稱土方交換運送工項）。惟兩造就土方交換運送工項之運送價格尚未達成合意，被告卻片面於「第一次契約變更議定書」（下稱系爭變更議定書）之「項次壹.二.17土石方交換運送」工項，依附表二編號1廢方運棄工項單價每立方公尺64.99元編定為土石方交換運送之單價，並於原告完成土方交換運送工作時，逕依此價格計算支付原告工程款4,658,734元。
㈡原告就土方交換運送工項已按被告指示施作完成，載運數量
共104,835立方公尺，且自系爭工程工地運送至89期重劃工程工地，實際支出之運輸單價為每立方公尺150元；又因運輸過程尚須人力配合土方開挖、暫置及搬運時之指揮、清潔及零星工料等始能完成此項工作，參照被告於廢方運棄單價分析表亦有編列「小工」、「零星工料、耗損及依圖說完成本向之其他項目（含收邊）」（即雜項作業工料），而原告實際亦有此等支出，故土方交換運送工項之運輸單價應為每立方公尺165元，則依原告實際運送數量104,835立方公尺計算，依民法第490條、第491條規定，原告得請求被告給付土方交換運送工項之承攬報酬為17,297,775元，扣除被告已給付4,648,734元後，被告尚應給付原告12,649,041元。再者，被告於廢方運棄單價分析表中，未如公共工程契約價金編列慣例，於工項總價外另行加計包商管理費及利潤、營業稅等，原告爰依系爭契約第3條㈡約定，就土方交換運送工項請求加計施作之管銷費用及合理利潤，其金額按財政部頒定之同業利潤標準毛利率21％計算，計為3,632,532元。
㈢此外，原告交換運輸至89期重劃工程之土方，原由被告以單
價每立方公尺25元出售予原告，原告於投標前已與訴外人築驛有限公司簽訂備忘錄，預定以每立方公尺70元出售並由該公司負責運送。若按原定計畫，扣除原告購土成本每立方公尺25元及特別稅每立方公尺25元後，原告可得淨利為每立方公尺20元，惟因被告政策改變，兩造對於有價土方價購部分之買賣契約即因此解除，致原告受有預定出售土方之利潤損失合計2,096,700元（計算式：20×104,835＝2,096,700 ），爰依政府採購法第64條規定請求被告賠償等語。故而，被告共應給付原告18,378,273元，為此，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告18,378,273元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約就系爭工程之土方運送單價及工項，已於單價分析
表之契約項目「廢方運棄，餘土甲方得指定乙方負責載運至指定地點」約明，此工項單價為每立方公尺129.97元，工料名稱包含如附表四所示，故系爭工程之土方運送費用及計價方式，已明確編列於工程契約之詳細價目表中。而系爭工程依原告提報之「土石方運輸計畫」所載運送距離為15.7公里，未逾30公里範圍，且本件交換之土方係運送至被告指定地點即89期重劃工程，依契約單價分析表所示，就工料「棄土證明」應不予計價，系爭工程之土方運輸費用應為每立方公尺64.99元（計算式：127.97－64.98 ＝64.99），符合契約規範。本件無論係「土石方交換運輸」，抑或「廢方運棄」工項，運送方式均係將工地土方以開挖機拒挖掘並放置卡車後，以卡車載送離開工地，二者於運輸方式上並無任何不同，被告以原有之廢方運棄工項作為本件土石方交換之單價，並無任何違反契約之處，原告徒以二者運輸方式不同而應重新議價，片面主張應以每立方公尺165元計價，並非可採，況原告已於系爭變更議定書上用印，足認兩造已就土方交換運送工項達成每立方公尺64.99元之合意，並無民法第491條規定之適用餘地。
㈡另工程實務就土方工程之計價單位可區分為「自然方（或稱
實方）」及「鬆方」，前者指土壤未挖掘前之高密度緊實狀態，後者指土方經挖掘及搬運後之低密度鬆散狀態。依系爭工程「施工規範」第02323章「棄土」之「4.計量與計價」第4.1規定，系爭工程計算土方數量時，應採自然方（實方）計價，而非以鬆方或車輛運輸計價，89期重劃工程實際收受之自然方數量為71,530立方公尺，原告主張其運送土方數量為104,835 立方公尺係以鬆方計算，與系爭契約明定應採實方計算不符，被告否認之。又系爭契約就包商管理費、利潤及營業稅等，被告已按上開公共工程委員會函文將品質管制費（1％)、職業安全衛生管理費(03％)、包商管理費(2.5％)、包商利潤(2.5％)及營業稅(5％)分別編列於系爭變更議定書之工程明細表（曱表）之項次九、十、十一、十二及十四，原告不得於契約約定之外再請求同業利潤利率，況財政部公佈之同業利潤標準僅為其課稅之參考，所訂利潤通常均偏高，原告主張應加計同業利潤標準毛利率21％，顯非可採。此外，兩造將原訂土方價購合意變更為土方交換運送，無符合政府採購法第64條規定之情事，且依系爭契約第21條第5款但書約定，縱有政府採購法第64條規定之適用，原告亦不得請求未價購土石方之所失利益2,096,700元等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告依政府採購法公開招標及決標程序，決標由原告承攬系
爭工程，兩造於106年9月8日簽立系爭契約，約定工程總價為36,800萬元。
㈡系爭契約內容包含工程承攬及土方價購部分，其中土方價購
係指原告以買賣價金1,813,993元（25元/每立方公尺）向被告買受土方（契約原約定數量為72,559.7立方公尺），原告得於遵守土方運送相關法令之情形下任意處分該等土方。
㈢原告依系爭契約承攬系爭工程挖掘出之剩餘土方種類、廢方
運送價格及買受價格如附表一所示，附表一編號1、2所示項目已履行完畢。
㈣系爭契約之附件單價分析表（被證1）中記載：「廢方運棄，
甲方（被告）得指定乙方（原告）負責載運至指定地點」、「廢方運棄」工項之單價為每立方公尺129.97元，工料內容如附表二所示。原告實際執行廢方運棄工項時，係將廢土運送至樹橋營造剩餘土石方資源堆置場，距離系爭工程工地45公里。
㈤土地開發處另因89期重劃工程有大量土方需求，向被告商討
與系爭工程土石方交換可行性，被告為此先後於106年9月6日、同年10月13日召開協調會，最終結論為符合土石方交換原則，並指示原告需配合進行土石方交換。
㈥被告於106年10月25日發函檢送106年10月13日協調會之會議
記錄予原告，其中會議結論記載系爭工程與89期重劃工程間土方交換，由原告負責將餘土運至89期重劃工程，餘土運輸費用依每立方公尺64.99元計價。此單價係依契約單價分析表「廢方運費」工項之單價每立方公尺129.97元，扣除工料「棄土證明」單價每立方公尺64.98元後計算。原告於106年11月8日發函就上述會議記錄結論所載運輸單價表示異議，被告則於106年12月4日函覆無疑義。
㈦因被告與土地開發處達成土石方交換合意，兩造就系爭工程
契約原約定之土方價購部分，合意變更契約內容為由原告替被告運送土石方至89期重劃工程。
㈧原告於107年5月25日在被告擬定之系爭變更議定書上蓋章，
系爭變更議定書附件工程明細（乙）表項次17列載「土石方交換運送，單價每立方公尺64.99元，數量72559.7，複價4,715,654.9元」（被證五）；原告另以107年5月25日超晟字十全字第1060198208號函（原證八）表示不同意上開工程明細（乙）表項次17所列單價每立方公尺64.99元。原告用印後之系爭變更議定書及原告107年5月25日超晟字十全字第1060198208號函，於同年5月28日同時送達被告。㈨原告已完成土石方交換運送工程，被告就土方交換運送工項，已給付原告工程款4,648,735元。
㈩原告執行廢方運棄工項時係以挖掘範圍計算體積（即自然方
，亦稱實方），將廢方挖起來後直接上車運走；執行土方交換運送工項時，係先將挖掘出來的土石篩除廢棄物後，剩餘土方（鬆方）再依照土石交換契約運送到土開處指定之運送地點。
四、得心證之理由：原告主張兩造就土方交換運送工項未達成承攬報酬之合意，依民法第491條規定及工程慣例請求被告給付工程餘款，並依政府採購法第64規定請求被告給付變更契約所失利益，然被告否認之，是本件爭點應為：㈠兩造就土方交換運送工項有無達成每立方公尺64.98元計價之合意？㈡若否，被告應給付之運送單價數額若干？㈢原告請求給付土方交換運送工項之工程餘款，有無理由？數額若干？㈣原告請求給付管銷費用及合理利潤3,632,532元，有無理由？㈤原告依政府採購法第64條規定請求被告給付變更契約所生利潤損失，有無理由？茲將本院判斷說明如下：
（一）兩造就土方交換運送工項有無達成每立方公尺64.98元計價之合意？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。次按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法第95條第1項另有明文。
2.經查：⑴兩造簽立系爭契約後，土地開發處因89期重劃工程有大量土
方需求，與被告商討系爭工程土石方交換可行性，最終結論為符合土石方交換原則，被告即指示原告需配合進行土石方交換，兩造因而就系爭契約原約定之土方價購部分，合意變更契約內容為由原告替被告運送土石方至89期重劃工程，針對土方交換運送工項之報酬，被告擬定之系爭變更議定書附件工程明細（乙）表項次17記載「土石方交換運送，單價每立方公尺64.99元，數量72559.7（立方公尺），複價4,715,
654.9元」，原告於107年5月25日在系爭變更議定書上蓋章，但另以107年5月25日超晟字十全字第1060198208號函表示不同意上開工程明細（乙）表項次17所列單價每立方公尺64.99元（下稱系爭異議函），原告用印後之系爭變更議定書及系爭異議函於同年5月28日同時送達被告等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈦、㈧），堪信為真實。
⑵就兩造前述意思表示往來過程以觀，被告在系爭變更議定書
記載土方交換運送單價以每立方公尺64.99元計價後，將系爭變更議定書送達原告而為以上開金額計價之要約，被告於107年5月25日在系爭變更議定書上用印，雖表徵其對被告之上開要約已為承諾，但被告另於系爭異議函述明不同意以每立方公尺64.99元計價之意思，應屬針對「每立方公尺64.99元計價」之承諾為撤回之意思表示。而因系爭異議函與系爭變更議定書係同時送達被告，是原告針對「每立方公尺64.99元計價」之要約，所為承諾及撤回承諾之通知即係同時到達被告，依民法第95條第1項規定，原告針對「每立方公尺6
4.99元計價」所為承諾已生撤回效力。故而，兩造針對系爭土石交換運輸工項之報酬未達成「「每立方公尺64.99元計價」之合意，堪以認定。
（二）被告應給付土方交換運送工項之單價數額？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分別定有明文。亦即「一定工作之完成」與「給付報酬」係互為對價關係。工程施工契約係屬承攬契約之一種，因此，工程款之給付自應與工程契約內所約定工作之完成成立對價關係。查系爭契約第20條第1項約定「機關於必要時得於契約所約定之範圍内通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日内向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他架約内容須變更之相關文件。契约償金之變更，其底價依政府採購法第46條第1項之規定」（見本院卷一第54頁）。是依上開約定，被告於工程期間得指示原告辦理契約變更，其價款之決定依上開約定辦理，亦即被告依據政府採購法第46條第1項就新增工項訂定底價後，仍須與原告議定單價，方屬就新增工項之價金達成合意。若兩造無法依前開約定合意新增工作項目之單價時，則依民法第491條規定，得按市場上之合理單價計價給付之。
2.系爭工程及變更後之土方交換運送工項均已全部完工、估驗完畢，且其他工程費用均已結清、給付完畢，為兩造所不爭執。原告主張其為完成土方交換運送工項實際支出之運輸費為每立方公尺150 元，且運輸過程尚須人力配合土方開挖、暫置及搬運時之指揮、清潔及零星工料等始能完成此項工作，參照被告於廢方運棄單價分析表亦有編列「小工」、「零星工料、耗損及依圖說完成本向之其他項目（含收邊）」（即雜項作業工料），原告亦有此等支出，故按此契約單價計算，土方交換運送工項之運輸單價應為每立方公尺165 元等語。惟被告認依系爭工程編列之廢方運棄單價分析表（見本院卷一第195頁）估算，兩造合意之廢方運棄單價為每立方公尺129.97元，扣除因被告指定運送地點而無須支付之棄土證明費每立方公尺64.98元，原告執行土方交換運送工項之運送合理單價應為每立方公尺64.99元等語。因兩造就新增工項之合理單價並未達成合意且有爭執，故有關土方交換運送工項之合理單價，應由原告負舉證說明之責。
3.經查：⑴訴外人築驛有限公司（下稱築驛公司）向原告承攬系爭工程
之土方運輸工程，雙方約定由築驛公司將土方自系爭工程工地運至89期重劃工程，運輸費用以每立方公尺150元計價，運輸工作期間自106年11月至107年2月底，原告實際支付運費16,511,514元（含稅）予築驛公司乙節，有築驛公司110年7月16日築字第110071601號函暨附件土方運輸結算價款對帳單（見本院卷二第153-155頁）、永豐商業銀行作業處110年8月13日回函（見本院卷二第23頁）、華南商業銀行股份有限公司左營分行110年8月26日華左存字第1100000051函（見本院卷三第35-37頁）為憑，堪信為真。惟契約價格之議定取決於雙方議價能力、有無其他利益考量等因素，是原告與築驛公司約定之運送單價是否與一般合理市價相符，仍待原告舉證以實其說。
⑵觀諸被告與土地開發處於106年10月13日土石方交換第二次施
工協商會議紀錄之記載，土地開發處稱89期重劃工程單純從系爭工程工地運土所需運費「73,000立方公尺×1.9×101.91(運土單價)=14,134,917元」，但還需包含環境清潔交管等費用，需額外增加30％費用「14,134,917×1.3=18,375,392元」；如未配合被告辦理借土而去購土，則購土單價為118元(單價已含運費及其他費用），購土費用「73000立方公尺×2.33×118(購土單價）=20,070,620元」等語（見本院卷一第73頁）。而土地開發處當時評估向被告借土所需上開「101.9元」運費單價之計價單位是立方公尺，當時編列運土單價係參考財團法人臺灣營建研究院發行之營建物價，且前揭評估之費用僅包含運送土石方之費用乙節，有高雄市政府地政局土地開發處111年9月29日高市地發工字第11171275700號函暨其附件可稽（見本院卷四第7-9頁），可知若由土地開發處自行發包派車從系爭工程工地載運土石方至89期重劃工程，所需運費係每立方公尺101.91元。原告雖主張土地開發處在106年10月13日第二次協商會議中提出之單價分析表，已載明「商購土方」單位為「噸」，而每1噸單價為101元，故土地開發處上開回函記載「101.9元」運費單價之計價單位是立方公尺應屬誤植等語。然觀諸土地開發處當時提出之89期重劃工程單價分析表，是記載「商購土費（含運費）單價101元/噸、堆置處理費（含防塵處理）2.73元/噸、土方工作（挖方）26.73元/立方公尺、工具損耗及其他0.91/式，合計每立方公尺單價118.01元」等語（見本院卷一第87頁），可知此份單價分析表所應是針對「未配合被告辦理借土而去購土，購土單價為118元(單價已含運費及其他費用）」部分提出單價分析，且其最終估算「118元」之計價單位實際上仍為立方公尺，並非針對單純借土運土所需運費而為估算，是原告此部分主張難認有據。
⑶另原告提出之公共工程價格資料庫查詢結果雖載：查詢期間
自106年1月至108年12月，高雄市土方工作之土石方運費（20≦運程≦30km），每立方公尺預算價格之平均單價為180元（見本院卷二第243元），但該資料庫內存之樣本究係何種類型之工程、運送方法有無特殊約定、估定之價格標準及內含項目有無包含棄土證明等非運費支出等，均屬未知。而兩造合意廢方運棄之運送單價如附表二所示，即運送距離系爭工程方圓30公里以內者為每立方公尺49.99元，有被告製作之單價分析表可憑（見本院卷一第195頁），則上開資料庫內估算之金額，顯然高於兩造明確合意之廢方運棄單價每立方公尺49.99元，亦高於土地開發處事前評估之土石方運送單價每立方公尺101.91元，尚不足憑此查詢結果即認原告主張之每立方公尺150元單價係屬合理。
⑷關於廢方運棄工項及土方交換運送工項之運送方式或運送費
用有無差異乙點，原告主張有如附表三所示差異，被告否認之。而查：
①關於附表三編號1部分，依被告與土地開發處於106年11月13
日辦理公共工程土石方交換現場配合會議紀錄記載：土地開發處建議運送至89期重劃工程之進場時間為每日早上8時至下午4時30分，另89期重劃工程之承包商永大正營造股份有限公司同意增加11時40分至13時段及延至17時前收土（見本院卷一第219-223頁），亦即土地開發處同意89期重劃工程同意收土時段為一般白天工作時段，並無特別限縮可載運時段。原告雖稱其執行廢方運棄之廢土場係全天載運收土，每日運送數量較土方交換運送工項多，但並未見其舉證以實其說，且土石運送關於運費之計算通常依運送趟次計價，衡情應與作業時間無涉，原告亦未說明及舉證廢方運棄之廢土場因可全天收土所生運費是否較為低廉，是原告此部分主張難信為真。
②關於附表三編號2部分，原告於106年12月22日運送至89期重
劃工程之土石方曾因含水量過高而遭土地開發處退回9車乙點，為兩造所不爭執（見本院卷二第169、170頁），並有土地開發處107年12月13日檢送給被告之歷次運土車輛過磅紀錄為佐（見本院卷二281頁），堪信原告因此額外支出該9輛車運回他處暫置之費用。然關於上開遭退回之土石方後續如何處理，原告僅稱係將土方轉到附近工地堆置（見本院卷三第144頁），顯然原告未花費翻曬費用及第二次運輸費用。
此外，原告就其有花費退回土方之暫置、翻曬及第二度運輸等相關費用，並未舉證以實其說，自難信為真。故而，原告執行土方交換運送工項期間，除該次曾因土石方含水率過高遭退回另運他處外，其餘運送過程及方法顯然之與廢方運棄工項之運送方式無異。而該筆突發之退回運費，原告本得另向被告請求，是尚難因此即認土方交換運送工項之運送方式較諸廢土運棄工項成本較高。
③另原告執行廢方運棄工項時係將廢方挖起來後直接上車運走
；執行土方交換運送工項時，係先將挖掘出來的土石篩除廢棄物後，剩餘土方再依照土石交換契約運送到土開處指定之運送地點乙節，雖為兩造所不爭（見不爭執事項㈩），但就篩除廢棄物增加之費用，兩造已另合意由被告依附表一編號2所示價格支付原告，亦非屬運送方式之差異。從而，土石交換運送工項與廢方運棄工項之運送方式，二者並無差異，應堪認定。
⑸惟兩造雖合意約定廢方運棄工項之運送單價為每立方公尺49.
99元，而廢方運棄工項及土石交換運送工項之運送方式並無二致，且原告將餘土運至89期重劃工程之規劃路線總里程為
15.7公里一情，有原告106年10月27日提報之系爭工程土石方運輸計畫（第三版）可參（見本院卷一第307-329頁），尚在系爭工程工地之方圓30公里以內，但考量原告同意以此價格承攬廢方運棄工項之可能原因多端，不必然代表此價格符合一般市場行情，且此價格亦確實低於土地開發處事前評估之每立方公尺101.91元運土單價，是兩造約定之廢方運棄工項運送單價每立方公尺49.99元，難認屬土方交換運送工項之合理單價。
⑹本院審酌被告與土地開發處達成土石方交換合意前，土地開
發處已參考財團法人臺灣營建研究院發行之營建物價，實際評估其自行發包派車從系爭工程工地載運土石方至89期重劃工程所需運費為每立方公尺101.91元，此單價應屬公正、客觀且合理之市價，故本院認土方交換運送工項之合理單價應為每立方公尺101.91元。再比照附表二編號3、4加計小工11.20元、零星工料耗損3.80元，故原告執行土方交換運送工項之報酬應以每立方公尺116.91元計算（計算式：101.91+1
1.20+3.80＝116.91），較屬適當。
（三）原告請求給付土方交換運送工項之工程餘款，有無理由？
1.原告主張土石交換運送工項之報酬應按實際運送之鬆方數量
計價，其依被告指示自106年11月起至107年2月期間完成土方交換運送工作，築驛公司實際完成運送6989車次，每車次載運15立方公尺土石方，合計完成運輸土方數量為104,835立方公尺等語。惟被告否認之，辯稱爭系爭工程「施工規範」第02323章「棄土」之「4.計量與計價」第4.1規定，系爭工程計算土方數量時應採自然方（實方）計價，而非以鬆方或車輛運輸計價，89期重劃工程實際收受之自然方數量為71,530立方公尺等語。
2.土方交換運送工項之計量單位應為自然方：⑴系爭工程「施工規範」第02323章「棄土」第1.1條本章概要約
定「說明剩餘土石方之運輸、處理等相關規定。」；第1.6.1條「餘方處理」約定：「將本標基地及路幅開挖所得之可用土石材料，運送至本標範圍内利用或本標範圍外處理時，稱『餘方處理』。」；第4.1條計量：「本章(即第02323章棄土)工作以『立方公尺(自然方)』計量。」，且原告已於該施工規範上用印（見本院卷三第129-137頁），而屬系爭契約內容之一部。原告依變更前契約向被告價構之有價土方數量係按自然方計價，亦為兩造所不爭。可知依兩造簽立之系爭契約約定，無論係價購「有價土方」抑或「廢方運棄」，均屬施工規範第02323章「棄土」範圍之「餘方處理」，應依第4.1條約定以「立方公尺（自然方）」計量。
⑵兩造簽訂系爭契約後，因被告與土地開發處達成土石方交換合
意，兩造就系爭工程契約原約定之土方價購部分，合意變更契約內容為由原告替被告運送土石方至89期重劃工程乙節，已如前述。而土方交換運送工項係屬原契約部分內容之合意變更，兩造並因此簽立系爭變更議定書，故除雙方另有特別約定者外，兩造仍受系爭契約其餘約款之拘束，應有上開第4.1條約定之適用。觀諸原告針對106年10月13日第二次協調會會議記錄結論於106年11月8日發函予被告時，僅就土石交換運送單價每立方公尺64.99元表示異議，對於土石方數量之計量單位未見爭執，有原告該日超晟十全字第1060197060號函（見本院卷一第89頁）可參。另被告擬定之系爭變更議定書附件工程明細（乙）表項次17記載「土石方交換運送，單價每立方公尺64.99元，數量72559.7，複價4,715,654.9元」（見本院卷二第125頁），所載數量「72559.7」立方公尺亦係自然方，原告於107年5月25日在系爭變更議定書上用印後，雖另以系爭異議函表示不同意上開工程明細（乙）表項次17所列單價每立方公尺64.99元，但就土石方之計量單位並無異議或提出改變為鬆方計量之要約，亦有系爭異議函可證（見本院卷一第109-111頁）。可見原告對於兩造合意變更之土方交換運送工項，從未提出改採鬆方計量之要約，故兩造並未合意變更土方交換運送工項之土石方計量單位為鬆方，原告仍受系爭契約上開以「自然方計量」約定之拘束，原告主張土方交換運送工項應以鬆方計量，難認有理。
⑶原告主張土方運送工程實務均係採鬆方計量，雖提出行政院公
共工程委員會公共工程價格資料庫查詢結果為其論據（見本院卷二第30頁）。然參諸該查詢結果係按原告輸入土方運送距離及車速區間條件查詢，顯示過去曾有一筆關於土方工作之土石方運費公共工程預算價格係以鬆方編列（按「L.M3即指鬆方），並非當然表示多數公共工程之土石方運送均按鬆方計量。況且，原告承攬系爭契約之廢方運棄工項時亦同意被告所提採取自然方計量之要約，而廢方運棄及土石方交換運送之運送方式並無差異，亦經本院認定如前，自難信公共工程之土石方運送實務慣例均係採鬆方計量。
3.原告執行土方交換運送工項實際運送之土方數量：⑴原告主張實際運送至89期重劃工程之土石方數量為104,835立
方公尺（鬆方），被告則稱實際運送之數量為71,530立方公尺（自然方），而有歧異。而查：
①原告執行土石交換運送工項之期間係自106年11月13日起至107
年2月10日止，有土地開發處107年12月13日高市地發工字第10771654600號函所附之土方交換歷次運土車輛過磅紀錄資料，及原告製作之土方收測成果表（第一次）附件土方統計表為憑（見本院卷二第279-283頁、本院卷一第117頁）。築驛公司稱替原告執行土石交換運送工項，雙方約定每台次運送15立方公尺，完成運送土方104,835立方公尺一情，雖有築驛公司前揭110年7月16日函可參。
②但原告執行土石交換運送工項期間，其中106年11月13日至同
年月28日運送至89期重劃工程之車次為1,678台，因當時因未及設置地磅站，預估每車次數量為14立方公尺，合計運送土石方（鬆方）數量23,492立方公尺；自106年11月29日至107年2月10日之車次為5,302台，地磅實際測量累計重量111,079.06噸，預估每車次載運14立方公尺，共載運74,228立方公尺（鬆方），合計運送車次6,980台，運送土石方數量97,720立方公尺（鬆方），另106年12月22日曾因運抵之土石方含水量過高而退運9台車等情，有土地開發處107年12月13日高市地發工字第10771654600號函及所附土方交換歷次運土車輛過磅紀錄資料為憑（見本院卷二第279-629頁）。可知原告與築驛公司雖約定每車次運送之土石方數量為15立方公尺，但實際載運數量未達每車15立方公尺，故原告主張已運送104,835立方公尺（鬆方），尚難採信。而土地開發處實際受領之土石方數量固為97,720立方公尺（鬆方），但此數量未包含遭退運之9台車，則依平均每台車14立方公尺之數量計算，原告實際運抵89期重劃工程之土石方數量應為97,846立方公尺（鬆方，計算式：9車次×14立方公尺+97,720立方公尺＝97,846立方公尺）。
⑵兩造約定之計價單位為自然方，業經本院認定如前。所謂「自
然方（實方）」為土方未經挖掘前之高密度且緊實之狀態；「鬆方」為土方經挖掘後之低密度且鬆散之狀態。鬆方換算成自然方之方法，係先以已知鬆方之重量除以收受鬆方後所得之單位重，乘以實際收方之數量後，再乘以該區域之現地土壤平均濕土單位重，即可得出實方之數量。而89期重劃工程係於106年11月29日始裝置地磅，由106年11月29日至107年2月10日之土方實磅累計為111,079.06噸，土地開發處預估每車約載運14立方公尺，此段期間共計有5,302台車次，預估共載運74,228立方公尺，已如前述，由此計算每立方公尺之單位重即為1.000000000噸(計算式：111,079.06噸÷74,228m³)。而原告實際運抵之土石方數量為97,846立方公尺（鬆方），依此重量換算，實際運抵之鬆方重量共約為146,422噸（計算式：97,846m³×1.000000000噸/m³＝146,422.000000000）。
再參照訴外人開通大地工程股份有限公司製作之系爭工程地基調查報告書記載，系爭工程土地經實地鑽探調查，現地土壤平均濕土單位重1.97噸/m³(見本院卷二第651頁），故原告實際運送之自然方數量應為74,326立方公尺（計算式：146,422噸÷1.97噸/m³＝74,325.0000000000，小數點以下四捨五入)，堪以認定。
4.基此，原告執行土方交換運送工項，實際載運之土石方數量
為74,326立方公尺（自然方），其承攬報酬應以每立方公尺1
16.91元計算，故原告完成此部分工作得請求之報酬總金額為8,689,453元（計算式：74,326m³×116.91元＝8,689,452.66，元以下四捨五入），扣除被告已給付4,648,735元，原告尚得請求被告給付4,040,718元（計算式：8,689,453-4,648,735＝4,040,718），原告逾此數額之請求，為無理由。
（四）原告請求給付管銷費用及合理利潤3,632,532元，有無理由？
1.查，系爭契約第3條㈡約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。」(見本院卷一第23頁)。
2.原告主張被告於廢方運棄單價分析表中，未如公共工程契約價金編列慣例於工項總價外另行加計包商管理費及利潤、營業稅等，依系爭契約第3條㈡約定，就土方交換運送工項請求加計按財政部頒定之同業利潤標準毛利率21％計算之管銷費用及合理利潤，共計3,632,532元等語，惟被告否認之。參諸兩造簽訂之系爭變更議定書所附第一次變更設計工程明細表（甲表），項次十一、十二已依序列計「包商管理費2.5％」、「包商利潤2.5％」等（見本院卷二第221頁），可見被告已依系爭契約第3條㈡約定另計包商管理費及利潤，要無原告所稱漏列之情事，原告主張被告應依同業利潤毛利率21％計算，再給付原告利潤3,632,532元，係屬無據。
（五）原告依政府採購法第64條規定請求被告給付變更契約所生利潤損失，有無理由？
1.原告主張兩造原約定由被告以單價每立方公尺25元出售剩餘土方予原告，原告於投標前已與人築驛公司簽訂備忘錄，預定以每立方公尺70元出售並由該公司負責運送，若按原定計畫，扣除購土成本每立方公尺25元及特別稅每立方公尺25元後，原告可得淨利為每立方公尺20元，惟因被告政策改變，兩造就有價土方之買賣契約因此解除，致原告受有預定出售土方之利潤損失合計2,096,700元，被告應依政府採購法第64條規定賠償原告所受損失等語。但被告否認之。
2.按採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。政府採購法第64條雖有明文。然因被告與土地開發處達成土石方交換合意，兩造因此就系爭工程契約原約定之土方價購部分，合意變更契約內容為由原告替被告運送土石方至89期重劃工程，兩造並因此另簽系爭變更定書，為兩造所不爭執，已如前述，可知兩造係以合意變更契約內容之方式，更改系爭契約內容，並非被告報請上級機關核准後單方解除部分契約，已與政府採購法第64條所定要件未合。再者，原告於變更契約後另承攬土方交換運送工項，並因此取得前述報酬及利潤，換言之，原告雖因變更契約而喪失出售有價土方之可能收益，但亦因此取得原契約所無之土方交換運送報酬利潤。是以，此與政府採購法第64條規定係為彌補廠商單純因遭解除或終止契約受有損失之情況，顯然有間。
3.況且，系爭契約第21條第5款已約定「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協商補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益」（見本院卷一第56頁）），是以，縱使有政府採購法第64條規定之適用，原告依約不得請求被告給付未能轉售有價土石方之損失利益。故而，原告依政府採購法第64條規定，請求被告補償其未價購土石方之所失利益2,096,700元，於法無據。
五、綜上所述，原告依民法第491條規定，請求被告應給付原告4,040,718元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月15日（見本院卷一第151頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並另依被告聲請，宣告被告預供擔保免為假執行。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 9 日
民事第四庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 9 日
書記官 吳綵蓁附表一：
編號 原告主張系爭工程產出之剩餘土石方種類 1 磚塊或混凝土塊： 1.即系爭工程基地既存者，屬內政部營建署公告土質代碼之B5類。 2.就此類土方，系爭工程契約詳細價目表項次二.10 列有「廢方運棄，餘土甲方（即被告）得指定乙方（即原告）負責載運至指定地點」之項目，約定數量為11,250立方公尺，單價為每立方公尺129.97元；屬原契約既有之項目及數量。 2 營建混合物： 1.即系爭工程施工過程發現地底埋藏大量營建混合物（指營建餘土夾雜費金屬、廢玻璃、廢塑膠、廢木材、竹片、廢紙屑、廢瀝青等），屬環境保護署所公告廢棄物代碼之R0503類。 2.此類屬系爭工程契約外項目。經被告指示原告清除，並就此辦理第一次變更設計新增「環境保護，廢棄物清理，R0503 廢棄物處理」項目，單價經兩造於107年5月5日完成議價為1,487.96/T，數量為11,426.27 。 3 有價土方： 1.屬內政部營建署公告土質代碼之B3、B4類。 2.兩造就此類土石方，於系爭工程契約總表之項次甲.陸載「土方剩餘價值（53826+18733.7）*-25剩餘價值折價部分為固定單價不隨比例調整，須決算前繳納至甲方。（不得因決標價所做之比例調整而變動）」，即由被告以1,813,993 元之價格出售予原告。附表二：
編號 系爭契約之單價分析表就「廢方運棄」所載工料內容（見本院卷一第195頁） 1 運棄費【運輸費用（若未指定地點，處理餘土所需費用均已含於契約，若指定地點，距離本工程方圓30公里以內，運輸費用含於契約價金，距離30公里，就超出公里之里程依比例另外計算支付運輸費用）】：一式49.99 元。 2 棄土證明【土方處理費（若市府指定地點，本項不予給付）】：一立方公尺計64.98元。 3 小工：0.1工計11.2元。 4 零星工料、耗損及依圖說完成本項之其他項目（含收邊）：一式3.8元。附表三：
編號 原告主張廢方運棄與土方交換之運送方式差異 1 土石方交換需配合受土方（永大正營造股份有限公司）之作業時間進行載運，因受土時間及規劃之場地有限，每日能載運進場數量較少。廢方運棄之廢土場可全天載運，且棄土場地廣闊，故每日運送數量較多。 2 土石方交換運送單位須負擔土方含水率過高所衍生之退運回、退回土方之暫置，降低含水率之翻曬及第二度運輸等相關費用（實則原告於106 年12月22日運輸之土方即遭受土單位拒收退回9 車次，因此所生上述費用均需由原告承受）。廢方運棄則無此等風險及成本需求。