臺灣高雄地方法院民事判決110年度建字第39號原 告 簡鈺家訴訟代理人 王聖傑律師
蔡承諭律師被 告 余佳倫
姜賜鳳共 同訴訟代理人 沈煒傑律師上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，本院於民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告余佳倫應給付原告新臺幣316,200 元，及自民國110 年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告余佳倫負擔。
本判決第1項原告勝訴部分得假執行，但被告余佳倫如以新臺幣316,200 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠被告余佳倫應給付新臺幣（下同）510,500 元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告二人應各給付440,000 元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如任一人為給付，其他被告於其給付範圍內免給付義務。㈢前開二項給付，其中任一被告已為給付者，其餘被告於同額範圍內免給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。原告其後於訴訟繫屬中，將聲明變更為：㈠先位聲明：⒈余佳倫應給付原告316,200 元，被告姜賜鳳應給付原告316,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈余佳倫應給付原告316,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行（以上參見本院110年度審建字第27號卷〈下稱本院審建字卷〉第11頁；本院110年度建字第39號卷〈下稱本院建字卷〉第385頁）。核原告所為聲明變更，基於同一之基礎事實，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告與余佳倫（化名為「余永澤」）於民國109 年間簽訂裝
潢工程契約（下稱系爭契約) ，約定由余佳倫承攬其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋之泥作、防水、增建等工程（下稱系爭房屋、系爭工程），原定施工期間為109 年5 月18日至109 年11月30日，嗣因施作過程中天候因素影響，雙方再於109 年11月4 日合意將完工期限延長至109 年12月31日；再於工程期間，因余佳倫施工進度嚴重落後，原告迫於無奈始同意將完工日期再次推延為110年2月25日。余佳倫依約應施作之工程項目內容如附表所示，且經雙方議價後約定總價為2,950,000元。而余佳倫於施作各該工程前，均先行向原告為請款，原告迄今已給付工程款共2,650,000元予余佳倫，其中2,210,000元係交付現金予余佳倫簽收，另440,000元係匯款至余佳倫所指定姜賜鳳名下之帳號00000000000000
號號郵局帳戶(下稱系爭帳戶) 。詎余佳倫施作進度嚴重落後，歷經二次延期仍於約定期限屆至後未完工，經原告於11
0 年1 月5 日促請儘速完工未果，原告遂依民法第511 條規定，於110 年2 月25日向余佳倫要求停工並為終止系爭契約之意思表示。
㈡經結算結果，余佳倫就系爭工程未完成之工項價額如附表所
示，是被告僅可領取工程款合計共2,314,000 元。而原告已給付之工程尾款為2,650,000元元，扣除余佳倫可領取之2,314,000元後，再扣除余佳倫留置於現場之砂料價值19,800元，余佳倫溢領原告已預付之工程款計316,200 元（計算式：
2,650,000-2,314,000-19,800=316,200），此部分工程款領取已失其法律上原因，原告爰依民法第179 條規定請求余佳倫返還。而姜賜鳳亦為系爭契約當事人，且余佳倫先前指示原告將部分工程款440,000元，匯入受其委任代收款項之姜賜鳳所有之系爭帳戶，此屬約定應向第三人為給付之第三人約款，嗣系爭契約既經原告終止，該第三人約款即失所附麗而不存在，則姜賜鳳收受其中316,200元即無法律上原因，原告亦得依民法第179 條規定請求姜賜鳳返還。余佳倫與姜賜鳳就316,200元所負返還義務，係屬不真正連帶債務等語。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴余佳倫應給付原告316,200 元，姜賜鳳應給付原告316,200
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴余佳倫應給付原告316,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠余佳倫與原告有簽立系爭契約，由余佳倫承攬系爭工程。惟
余佳倫雖指示原告將部分工程款440,000元匯入姜賜鳳所有之帳戶內，然此僅為原告與余佳倫間之指示給付約定，並非係第三人利益契約，原告與姜賜鳳間並無給付關係存在，自不成立不當得利之法律關係。
㈡原告並非於110 年2 月25日始向余佳倫要求停工並為終止契
約之意思表示。實則在110 年2 月3 日雙方以通訊軟體LINE對話之訊息中，余佳倫即已表明最後完工日為110 年2 月25日，而依同年2 月16日LINE對話記錄，亦可知悉原告同意該日為最後完工日。詎余佳倫於同年2 月17日進場施工時，原告竟數度表示不願由其繼續施工，要求其立即撤場，原告此舉實有向余佳倫為終止系爭契約意思表示之真意，足認系爭系爭契約應已於當日即刻終止，余佳倫亦已依原告指示而自行於同年2 月19日撤場，並另訴請求原告給付已完工部分之報酬。
㈢如附表所列系爭工程之各工項，除因原告提前於110 年2 月1
7日任意終止契約，致余佳倫無法完成部分工項外，大部分均已施作完成，余佳倫得受領之款項如附表各編號被告答辯欄所示。此外，余佳倫尚有餘現場留置砂料價值19,800元，原告亦應賠償被告該等費用。綜上，扣除原告尚未給付之300,000元及砂料19,800元，余佳倫並無溢領工程款等語置辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（參見本院建字卷第127至128、197、384頁，另依兩造主張答辯語意略為調整文字）：
㈠原告與余佳倫前有簽訂裝潢工程契約（就姜賜鳳是否為系爭
契約之當事人有爭執，詳後述），約定由余佳倫承攬原告所有之系爭房屋之系爭工程，總價為2,950,000元，而原約定施工期間為109 年5 月18日至11月30日。又因故改約定完工日期為109 年11月30日。嗣原告與余佳倫又於施工期間，合意就系爭工程完工日期改為110 年2 月25日。
㈡系爭工程之工程項目及金額如被證3 所示，惟其中「泥作工
程：內部磚牆隔間」項目，施工金額應為130,000元，誤載為100,000元（即附表所示之工項、約定價格欄）。㈢原告已透過現金交付2,210,000元予余佳倫，及依余佳倫指示
匯款440,000元至姜賜鳳帳戶，合計給付2,650,000元予余佳倫。
㈣余佳倫已完工之約定項目（即被證3所示之以下項目）：
⒈增建工程：「板模+綁鐵+灌漿」共1,155,000元。
⒉打除工程：「清運+廢棄物」共95,000元。
⒊泥作工程：
①「內部磚牆隔間」共130,000元。
②「內外打底」共320,000元。
③「廚房內壁磁磚」共60,000元。
㈤余佳倫就附表編號2所示工項已施工之部分，可得工程款193,000元。
㈥原告與余佳倫將附表編號10所示泥作工程「廚房內壁磁磚」之施作內容由「貼磁磚」改為「粉光」。
㈦余佳倫尚未完成附表編號12所示之泥作工程「樓梯磚」工項。
㈧余佳倫就附表編號11所示「整棟地磚」，僅就頂樓部分施作
完成，1至4樓地磚則未施作，故修補工程款依4/5之比例計算，余佳倫對於該工項其中160,000元工程款部分尚未施作，並不爭執（參見本院建字卷第197頁）。
㈨余佳倫遺留在現場的沙料價值為19,800 元，原告同意扣除該等款項。
四、兩造同意協議簡化爭點如下（參見本院建字卷第128至129、387頁，並依兩造主張答辯內容略為文字調整）：
㈠原告於110 年2 月17日有無向余佳倫表示終止系爭工程之意
思表示？㈡余佳倫就附表編號4所示「防水工程：內浴廁+ 外牆」部分是
否已完工？若未完工，則原告請求被告就該項目應給付150,000元，有無理由？㈢余佳倫就附表編號7所示「泥作工程：內外粉光」部分是否已
完工？若未完工，則原告請求被告就該項目應給付20,000元，有無理由？㈣余佳倫就附表編號8所示「泥作工程：外牆石材磁磚」部分是
否已完工？若未完工，則原告請求被告就該項目應給付39,0
00 元，有無理由？㈤余佳倫就附表編號9所示「泥作工程：浴廁內壁磁磚」部分是
否已完工？若未完工，則原告請求被告就該項目應給付140,000元，有無理由？㈥余佳倫就附表編號11所示「泥作工程：整棟地磚」部分是否
已完工？若未完工，則原告請求被告就該項目應給付160,000元，有無理由？㈦承上，原告依民法第511 條、第179 條規定，先位請求余佳
倫應給付原告316,200 元，姜賜鳳應給付原告316,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務；備位請求余佳倫應給付原告316,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
五、經查：㈠原告於110 年2 月17日並未明確向余佳倫表示終止系爭工程
之意思表示，惟原告已於110年2月25日向余佳倫表示要終止系爭契約。
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。
民法第490條第1項、第511條規定分別定有明文。
⒉觀諸原告與余佳倫於110年2月16日之LINE對話紀錄內容，原
告表示：「17至18號沒看到動工我就會請人去把你的東西清完照給你。清理的費用還是會算在你身上」等語，有余佳倫提出之其與原告之LINE對話紀錄1份在卷可證（參見本院審建字卷第217頁）。惟依據原告該等話語整體文字，至多僅可認原告要求余佳倫應於110年2月17至18日續行施工，否則將清理被告之物品等節，客觀上並未明確表示其欲終止系爭工程之意。余佳倫雖又於110年2月21日以LINE向原告表示：
「如妳所願，我施工到尾聲時聽妳的話撤場了」等語，有上開余佳倫提出其與原告之LINE對話紀錄1份在卷可參，惟就此段文字語意仍無從明確得知原告有要求其立即撤場，並為終止系爭契約意思表示之真意。是被告答辯於余佳倫同年2月17日進場施工時，原告已有向其表示不願由其施工，有向余佳倫為終止系爭契約意思表示等節，並無可採。然而，原告已於同年月25日以LINE向余佳倫傳送終止系爭契約之訊息，而余佳倫於當日下午8時57分亦已閱讀該訊息，有原告提出之LINE對話紀錄1份在卷可稽（參見本院審建字卷第35頁），原告既已將終止契約之意思表示送達予余佳倫，則依民法第511條規定，系爭契約已於110 年2 月25日由原告任意終止，而發生終止之效力。
㈡原告終止系爭契約後，就超額給付被告相關工程款報酬，得依民法第179條規定，請求被告返還溢領之工程款，。
⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起向後失效，承攬契約
在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（參見最高法院104年度台上字第712號民事判決意旨參照）。再按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號判決參照）。⒉原告主張余佳倫於施作各該工程前，均先行向原告為請款等
節，為被告所不否認，且有原告與余佳倫對話紀錄1份可佐（參見本院審建字卷第189至202頁），堪信為真實。因此，本件工程款給付為「報酬先付（預付）」類型，應可認定。而系爭契約業經原告任意終止，已如前述，依前揭法規及實務見解，原告終止系爭契約後，余佳倫先行受領尚未施作之工程項目之報酬，即失其法律上之原因。則原告依民法第179條規定，請求余佳倫返還溢領之工程款，自屬有據。另審酌余佳倫為承攬系爭房屋之承攬人，依民法第490條規定，理應為原告完成一定之工作，始得向定作人即原告請領報酬，因此，余佳倫就兩造爭執有無溢領工程款之項目部分，自應就其已完工之有利於己事實，負舉證之責任，合先敘明。㈢關於附表編號1、2、3、5、6、10、11、12所示工項部分，余
佳倫可收受如附表各該編號之「被告余佳倫可得金額」欄所示之工程款。
關於此部分工項，余佳倫可收受如附表各該編號之「被告余佳倫可得金額」欄所示之工程款，兩造均不爭執，此部分事實，堪以認定（至余佳倫答辯附表編號11應扣除留置現場之沙料費用部分，將於最終計算余佳倫可受領費用部分予以扣除，詳後述）。
㈣余佳倫就附表編號4所示「防水工程：內浴廁+ 外牆」部分並
未完工，原告請求余佳倫就該項目應返還溢領150,000元，而不得領取任何工程款，為有理由。
⒈依據原告提出之原證5-2所示之浴廁照片及原告於其上書寫之
浴廁地點，可察系爭工程之浴廁部分共有4間，分別為1樓1間、2樓1間及3樓前後2間，此與余佳倫所述相同（以上參見本院審建字卷第105至117頁；本院建字卷第24至25頁），堪以認定。而衡諸常情，施作防水工程前，理應先將施作空間之地面整平，及將四周環境之砂石、土塊、粉塵等雜物清除乾淨，以確保防水層可完整塗抹並附著在施作空間之地面及牆壁，而達到其防水效用。惟查，原證5-2所示2樓、3樓前後浴廁之地板上仍存有為數不少之粉塵、土塊、砂石、碎石、菸蒂等物（參見本院審建字卷第109至111、117頁），並未清理乾淨，且地面呈不平整樣，而余佳倫所指原證11之第157頁為1樓浴廁照片（參見本院建字卷第321、157頁），該處地面亦同此情，客觀上已難認余佳倫就該等浴廁空間有確實施作防水工程。再者，系爭房屋於110年8月間有發生頂樓天花板漏水情形，有原告提出之該等天花板漏水照片在卷可考（參見本院建字卷第343至350頁），參以該處漏水之時間距系爭契約終止後不過半年許，依此客觀情狀亦難認余佳倫有確實施作頂樓防水工程。余佳倫既爭執其就本項防水工程已完工，依前揭說明，自負有舉證責任。
⒉經本院對余佳倫為當事人訊問時，余佳倫為下列陳述：
⑴我忘了本件防水工程的材料品牌，進料都是跟小商行買的，
但我不確定到底是跟那一間商行買的。系爭房屋我施作防水後本來有拍照，但後來手機摔壞了，就無法提供照片。
⑵防水施作的過程會先上兩道防水底漆，再上防水彈泥，乾了
之後再貼磁磚。底漆塗抹後顯示白色就是還沒有乾，底漆乾掉就是透明的，肉眼看不出來。而白色是底漆，黑色是彈泥，乾了之後就會看起來是像黑色的樣子。
⑶原證11第157至159頁左邊照片均是1樓浴廁，這間整間只有上
1、2層底漆，而底漆看不出顏色，且1樓浴廁本來就沒有在作防水的。原證11第159頁右邊照片是2樓或3樓前方的浴廁，原證11第161頁照片均是3樓後方浴廁，2、3樓浴廁有作防水底漆加彈泥，因為有潑到水，或施作時發生該處浴廁水龍頭漏水，我有將水吸乾，所以顏色看起來比較淡。頂樓部分磁磚下有作防水底漆加彈泥，本來還有跟原告說磁磚貼好要再上一層防水隔熱漆，這道是送她的，沒有含在報價單內，但後來沒有上等語（參見本院建字卷第320至327頁）。
⒊審酌余佳倫陳述本項防水工程均由其自行施作等語（參見本
院建字卷第228頁），卻未能提出施作防水工程之購買防水材料收據事證，業經其自陳在卷（參見本院建字卷第238頁），亦未能說明防水施作使用之材料品牌，又無法提供施作防水後之施工照片，且依該等浴廁地面均無呈現防水底漆、彈泥乾燥後之深色情狀，自難認其有依約施作該工項。
⒋余佳倫雖答辯依據實務防水施作慣例，順序多為「打底-防水
-粉光-（油漆）」或是「打底-防水-貼磁磚」，觀諸原證5-1所示系爭房屋外觀及外牆照片，大部分外牆磁磚均已貼好，故外牆磁磚早已施作完成。同理，系爭房屋各浴廁（1樓1間、2樓1間及3樓2間）僅剩地磚上未施作，及靠近天花板或地板部分之壁磚需收尾，其餘各間浴廁乃至整棟建物之防水工程，均已施工完成等語（參見本院建字卷第25頁）。惟查，依據該等浴廁地面並未呈深色樣，其上亦仍存有砂石、土塊等雜物之上述情狀，客觀上並無從認余佳倫有確實按實務常規進行本項防水工程。余佳倫復自陳1樓浴廁本毋庸施作防水工程，而2、3樓浴廁地面於施作過程中，因該處水龍頭滲漏水或潑到水，故該處浴廁地面乾燥後並未有呈現深色等語。然審酌1樓浴廁仍為系爭房屋室內空間，縱使系爭房屋並無地下室，該處仍與屋內其他空間相連，倘未全面施作防水工程，衡情亦有可能造成與該浴廁相連之屋內共用壁發生滲漏水之情；又2、3樓浴廁施作防水工程過程中，既於施作防水工程時發生地面有遭水滲漏情形，卻又未重新施作，衡情此亦影響防水底漆、彈泥附著度，客觀上亦已無從達到施作防水層之效用。是余佳倫就此部分形同未為給付。此外，余佳倫雖又答辯其當時係僱用訴外人曾家瑋施作陽台防水工程，而曾家瑋亦曾向其回報陽台防水施工完畢等節，有余佳倫提出之曾家瑋之對話紀錄含傳送圖片1張附卷可參（以上參見本院建字卷第287、331至332、293頁）。然查，余佳倫前經本院曉諭能否提出施作防水工程之事證，如傳喚當時施作之師傅等節（參見本院建字卷第228頁），已自陳本項防水工程均由其自行施作等語，已如前述，則其事後再提出上開曾家瑋對話紀錄1份為此答辯，已有陳述前後不一之情；再者，觀諸曾家瑋於該對話紀錄中向余佳倫傳送：「昨天今天都1700」、「全部只剩3200」等語，亦不足認曾家瑋係表示陽台防水工程已完工之意。是余佳倫此部分所辯，均難認屬實，而無可採。
⒌綜上事證交互參照，堪信原告主張余佳倫就本項工程並未完
工，應為真實。原告請求余佳倫就該項目應返還溢領150,000元，而不得領取任何工程款，為有理由。
㈤余佳倫就附表編號7所示「泥作工程：內外粉光」部分並未完
工，原告請求其就該項目應返還溢領20,000元，僅可領取240,000元，為有理由。
⒈查余佳倫於施作系爭工程期間，有在系爭房屋天花板或牆壁
打除諸多孔洞以傾倒砂料，此經余佳倫自陳在卷（參見本院建字卷第260頁），且系爭房屋有諸多管線外露、尚待塗抹漆料粉光之壁面，此均有原告提出之坑洞照片在卷可稽（參見本院審建字卷第119、125、127、135、143頁；本院建字卷第165至171頁），此部分事實堪以認定。審酌余佳倫承攬系爭房屋之工程包含泥作工程，該等孔洞或壁面之修補客觀上亦堪認屬泥作工程項目，且施作內容與本項目「泥作工程：內外粉光」之文意相符，則原告主張該等孔洞或壁面之修補係屬本項目之工程內容，堪信為真實。
⒉嗣余佳倫結束系爭工程時，並未將該等孔洞或壁面為修補，
有上開照片可參，則余佳倫顯就本工程項目並未施工完畢，就本項目未完工部分之工程款自無從領取。又原告另以20,000元代價僱用工程業者即訴外人黃順盈修補系爭房屋1至4樓室內空間，亦有原告提出之黃順盈估價單1份附卷可證（參見本院審建字卷第175頁），則原告以黃順盈修補此部分孔洞及壁面之代價，作為主張余佳倫就本項目尚未完成而應返還之溢領款項，尚屬合理，而為可採。是原告主張余佳倫扣除溢領之20,000元後，就本項目僅可領取240,000元，為有理由（計算式見附表編號7）。
⒊至余佳倫雖以如附表編號7被告余佳倫答辯欄所示理由答辯僅
可扣款4,000元，惟其所列費用基礎僅有人事成本費用，尚未計入相關材料成本及預計獲取之報酬費用，顯與社會上工程承攬實務收費計算方式不符，所辯較為不合理，而無可採。
㈥余佳倫就附表編號8所示「泥作工程：外牆石材磁磚」部分並
未完工，原告請求其就該項目應返還溢領39,000 元，僅可領取81,000元，為有理由。
⒈原告主張其與余佳倫有口頭約定1樓車庫前斜坡亦為本項工程
內容之一，惟余佳倫所否認，並答辯此為其等口頭追加之工程，尚未計入原工程款施作項目內等語。則依余佳倫此部分答辯內容，顯見其等確有合意約定施作該工項，僅係就該工項究竟是如附表所列系爭工程內容，或是獨立於如附表所列系爭工程外之另行追加之工程，有所爭執。本院審酌，原告與余佳倫原約定系爭工程報酬總價為3,109,800元，並於109年5月13日簽署估價單；嗣又於109年6月1日就系爭工程重新議價，始合意報酬總價為2,950,000元，而於同日簽立估價單，另於其後某日簽立裝修工程合約，且於其上均載明各項工程之價額，以及各項工程付款時間及金額，以上有上開估價單2份及合約書1份在卷可稽（參見本院審建字卷第19至23頁；本院建字卷第36頁），可察原告與余佳倫對於各該工程項目之報酬及付款時間甚為重視，均有明確約定於書面文件。倘若其等有再另行追加1樓車庫前斜坡工項，依其等往來之習慣，衡情多會以書面文件書立清楚，惟遍查卷內事證，並無就1樓車庫前斜坡工程另為約定報酬。又觀諸余佳倫提出之上開其與原告之LINE對話紀錄內容，可察余佳倫有經常性向原告預先請款之行為，而其等始終並未談論有關1樓車庫前斜坡工項之報酬；且其於109年12月14日已向原告表示其僅剩餘款600,000元尚未請領等語（參見本院審建字卷第209頁）；又於109年12月15日向原告表示餘款600,000元可否於當日請領300,000元，而於壁磚完成時請領150,000元，於交屋時請領150,000元等語（參見本院審建字卷第211頁）；自109年12月15日起至110年2月25日止，余佳倫均未再提起尚有其他款項須另行收取等情。則依其自始至終均未向原告表示應收餘款有再增加之情，自難認1樓車庫前斜坡工項是其等另行合意追加之工項。再觀諸1樓車庫照片（參見本院建字卷第175頁），可察該車庫外出至系爭房屋外時，二者空間之地面有明顯高低落差，衡情原告確有可能於系爭房屋修繕時，將該工項列入應施作之項目。而余佳倫於當時是唯一承攬系爭房屋泥作工程之業者，且該工項為系爭房屋外部工程部分，經比對如附表各編號所示工程項目，僅有本項工程係屬屋外工程部分，因此，該工項確有可能列入本項工程內容。是依上開事證交互參照，原告主張兩造當時曾合意將該工項列入如附表編號8所示外牆石材磁磚項目內，較為合理，而屬可採。
⒉查余佳倫就系爭房屋之外牆磁磚、1樓門面及兩側門柱磁磚，
以及1樓車庫前斜坡等工程均未施作完畢，原告並於事後另僱黃順盈修補系爭房屋外牆石材，其中就2至4樓外牆修補工項、1樓前外牆打底貼文化石工項、1樓車庫前斜坡打底抿石子工項報酬分別6,000元、25,000元、8,000元，有原告提出系爭房屋修補前、後之照片、黃順盈上開出具之估價單等件附卷可參（參見本院建字卷第173至175頁；本院審建字卷第175頁），是此部分事實堪以認定。再經比對黃順盈修補2至4樓外牆所使用之磁磚，與余佳倫原鋪貼之外牆其他部分磁磚外型、顏色相似，又黃順盈修補之1樓前外牆打底貼文化石工所使用之磁磚，亦與余佳倫原施作之前揭外牆其他部分磁磚外型、顏色相似，客觀上堪信原告主張其另委由黃順盈修補之磁磚材料與余佳倫原使用之磁磚相同等節，應屬真實。則原告以黃順盈修補此部分工程之代價，作為主張余佳倫就本項目尚未完成而應返還之溢領款項，尚屬合理，而為可採。是原告主張余佳倫應返還溢領之系爭房屋2至4樓外牆修補工項、1樓前外牆打底貼文化石工項、1樓車庫前斜坡打底抿石子工項報酬分別6,000元、25,000元、8,000元，就本項目僅可領取81,000元，為有理由（計算式見附表編號8）。
⒊至余佳倫雖以如附表編號8被告余佳倫答辯欄所示理由答辯僅
可扣款6,500元，惟承上所述，其所列費用基礎僅有人事成本費用，尚未計入相關材料成本及預計獲取之報酬費用，顯與社會上工程承攬實務收費計算方式不符，所辯較為不合理，而無可採。
㈦被告就如附表編號9所示「泥作工程：浴廁內壁磁磚」部分並
未完工，原告請求被告就該項目應返還140,000元，而不得領取任何工程款，為有理由。
依如附表編號4、9所示系爭工程項目，原告與余佳倫約定就系爭房屋之浴廁應施作防水工程，及施作浴廁內壁磁磚，足認其等就系爭房屋之浴廁工程，係約定余佳倫應完成具有防水功能之浴廁翻新工程。然而，承上開理由欄第貳、五、㈣部分，系爭契約之防水工程並未施作，縱使已施作該等浴廁內壁磁磚完畢，該等浴廁仍因未施作防水工程而將會發生滲漏水，仍須將浴廁內壁磁磚完全拆除後，始可重新施作防水工程，再重新鋪貼浴廁內壁磁磚。因此，被告此部分給付對於原告而言並無任何助益，且依其性質亦無從補正，而無任何給付實益，實質上已屬未為給付。則依誠信原則，原告主張被告就此項目不得請求報酬，為有理由。
㈧被告就附表編號11所示「泥作工程：整棟地磚」部分並未完工，原告請求被告就該項目應給付160,000元，為有理由。
被告自認並未施作系爭房屋1至4樓地磚工程，僅施作頂樓部分之地磚工程，且同意修補工程款依4/5比例返還160,000元，則原告請求被告就該項目應給付160,000元，為有理由。
㈨原告先位請求余佳倫返還溢領之工程款共316,200元，及自11
0 年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至請求姜賜鳳亦應給付原告316,200元部分，則無理由，應予駁回。
⒈余佳倫就系爭工程可受領之金額如附表各編號所示合計共2,3
14,000元，而原告已先行給付余佳倫2,650,000元，則余佳倫就系爭工程已溢領工程款共336,000元（計算式：2,650,000-2,314,000=336,000），堪以認定。而原告終止契約後，余佳倫受有留置於現場之砂料價值19,800元之損害，均如前述，則依民法第511條規定，原告自應賠償其此部分之損害。準此，余佳倫就系爭工程溢領之工程款扣除該等砂料費用後，尚須返還原告工程款共316,200元（計算式：336,000-19,800=316,200），堪已認定。從而，原告請求余佳倫返還溢領之工程款共316,200元，為有理由。
⒉末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於110年6月11日寄存送達余佳倫，有本院送達證書各1 份在卷可參（參見本院審建字卷第69頁）。依民事訴訟法第138 條第
2 項規定，應於同年月21日生送達之效力。是原告就其請求余佳倫給付316,200元之未定期限債務，併請求余佳倫自110
年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。
⒊原告請求姜賜鳳亦應給付原告316,200 元部分，且與余佳倫間成立不真正連帶債務，並無理由，應予駁回。
原告雖主張其係在姜賜鳳住家中和余佳倫商談系爭契約，而原告與余佳倫簽訂系爭契約時，姜賜鳳有在場，又部分工程款亦係匯到姜賜鳳所有之金融帳戶，足證姜賜鳳與余佳倫均為系爭契約之當事人；縱認姜賜鳳並非系爭契約當事人，但其受領原告匯入之部分工程款，原告亦得依民法第179條規定請求其返還溢領之工程款等節（參見本院建字卷第386頁）。均經被告否認在卷，並以前詞置辯。惟查：
⑴姜賜鳳並非係系爭契約之當事人。
觀諸原告就系爭工程歷次簽立之工程契約、估價單（參見本院審建字卷第19至23頁；本院建字卷第35頁），對造至多僅有余佳倫以化名「余永澤」為簽名或蓋章於其上，並無姜賜鳳之簽名或印文，是形式上依系爭契約之簽訂者之簽名，姜賜鳳並非係系爭契約之當事人。再依原告自陳系爭契約均由余佳倫與其洽談等語（參見本院建字卷第386頁），顯見姜賜鳳亦無實質上參與議定系爭契約內容之行為，而對於系爭工程毫無決策權力。是縱使姜賜鳳有提供原告與余佳倫商談系爭契約之場地，以及提供其所有之金融帳戶供原告匯入部分工程款，惟此部分均非屬系爭工程之實質參與事項，自難依此部分事證逕認姜賜鳳亦為系爭契約之當事人。而原告就主張姜賜鳳亦為系爭契約之當事人等節，尚未再舉證證明之，自難認姜賜鳳亦為系爭契約之當事人。
⑵原告與姜賜鳳間並無給付關係存在。
按於指示給付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之法律關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益。至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與第三人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（最高法院102 年度台上字第482 號、109 年台上字第2508號判決意旨參照）。姜賜鳳並非係系爭契約之當事人，已如前述，原告復自陳係依余佳倫指示將440,000元工程款匯入姜賜鳳名下之系爭帳戶，據此足認原告與姜賜鳳間並無給付關係存在，其等間自不成立不當得利之法律關係，亦堪認定。
⑶綜上，姜賜鳳並非係系爭契約之當事人，且其與原告間亦無
給付關係存在，則原告依據系爭契約終止後之不當得利規定，或僅依不當得利規定，主張姜賜鳳與余佳倫間成立不真正連帶債務，請求姜賜鳳應返還440,000元等節，並無理由，應予駁回。
六、從而，原告先位請求余佳倫給付316,200元，及自110 年6月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。另原告備位請求部分與本件准許其先位請求之聲明部分雷同，則就備位請求部分，即無庸再為審酌，併予敘明。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，爰依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並酌定余佳倫免為假執行之擔保。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定。中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
民事第三庭法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 14 日
書記官 陳亭妤附表編號 工項 約定價格 (新臺幣) 原告主張被告可領取之金額 (新臺幣) 被告余佳倫答辯 (新臺幣) 認定被告可得金額(新臺幣) 增建工程 1 板模+綁鐵+灌漿 1,155,000 1,155,000 (完工) 不爭執 1,155,000 拆除工程 2 整棟內外牆壁地板打到底 200,000 193,000 不爭執 193,000 原告主張被告應扣款拆除鷹架費用7,000元，被告可得193,000元(計算式：200,000-7,000= 193,000)。 3 清運+廢棄物 95,000 95,000(完工) 不爭執 95,000 防水工程 4 內浴廁+外牆 150,000 0 爭執。 0 ⒈被告就已完成防水工程施作之債務給付，應負舉證責任。 ⒉依原證11照片所示，被告並未完成全部的浴廁牆面壁磚，而依裝潢實務，必先完成牆面壁磚才有可能進行地面防水工程，且依原證5-2所示照片，顯示浴廁地面均呈原地磚打除後之粗糙混擬土表面、土石，另原證11照片所示，浴廁地面與浴廁外地面相連而無明顯差異，實難認為被告已完成該工程，致原告尚需委由工程業者即訴外人黃順盈接續施工，被告自應扣款此部分全額工程款。 ⒊外牆防水工程即系爭房屋外部陽台防水工程，依原證12所示之被告結束施工時外部陽台現場照片，自該陽台地面並無從察覺有完成清理及施作防水工程，被告並未施作防水工程，致原告尚需委由黃順盈接續施工，被告自應扣款此部分全額工程款。 ⒈原告依不當得利請求權，請求被告返還工程款，自應舉證證明余佳倫未完工之範圍及工程款金額。惟原告僅以後續接手師傅無法確認被告是否已完成防水工程為證，然該師傅可能係本身專業不足，亦有可能係為賺取原告報酬之話術，此並無從證明被告確未施作，實難認原告已盡舉證責任。 ⒉再者，如附表編號4「內浴廁+外牆」工項：實務上承攬工程之施作順序多為「打底-防水-粉光-（油漆）」或「打底-防水-貼磁磚」，系爭房屋浴廁牆面已貼上磁磚，且外牆及陽台壁磚已完工，足徵浴廁內、外牆及陽台地板之防水工程均已施作完成。而防水工程實際上是塗抹一層防水漆，依照工程成本及慣例考量，被告並無誘因無故增加自身成本將牆壁及地面分2次塗抹，且防水施作必須牆面、地面一氣呵成，才不會於連接處產生縫隙，進而使水氣滲入，導致防水失效。 泥作工程 5 內部磚牆隔間 130,000 130,000(完工) 不爭執 130,000 6 內外打體 320,000 320,000(完工) 不爭執 320,000 7 內外粉光 260,000 240,000 爭執。 240,000 原告主張依原證5-3、13照片所示，系爭房屋1至4樓眾多天花板、地面及牆面坑洞均未修補，而原告委由黃順盈修補之報價為20,000元，可認被告就此未完成部分之工程款為20,000元，故被告僅可得工程款240,000元(260,000-20,000=240,000)。 依施工師傅日薪約2,500元，施作小工（學徒）日薪1,500元，而此部分工程應由施工師傅及小工各1名修補1日即可完成，故就此未修補部分，只可扣款4000元（計算式：2,500+1,500=4,000，參見本院建字卷第289頁） 8 外牆石材磁磚 120,000 81,000 爭執 81,000 原告主張依原證5-1、14、15照片所示，系爭房屋2至4樓外牆因搭設鷹架故磁磚並未鋪設完整，且1樓大門上方牆壁與左右邊門柱均未完成鋪貼磁磚，以及車庫入口斜坡亦未完成。而原告委由黃傳盈後續接手修補該3處之報價分別為6,000、25,000、8,000元，可認被告就該等未完成部分之工程款共39,000元（計算式：6,000+25,000+8,000=39,000）；是被告應扣款39,000元，僅可得81,000元(計算式：120,000-39,000=81,000)。 ⒈此部分工程應由施工師傅及小工各1名貼磚1日，再由施工師傅1名於翌日填縫1日即可完成，故就此未修補部分以前述施工師傅、小工日薪計算，價值約6,500元（計算式：2,500+1,500+2,500=6,500，參見本院建字卷第289頁），是就本工程款僅須扣款6,500元。 ⒉關於車庫入口斜坡部分乃係兩造口頭約定之追加工程，並非係原約定工程款之施作項目。 9 浴廁內壁磁磚 140,000 0 依原證16所示浴廁施作前後照片，3樓浴廁約剩20至25塊磁磚，1樓浴廁約剩6至8塊磁磚，2樓浴廁以完成，僅帶施做天花板，合計約剩26至33塊磁磚待修補，應由施工師傅及小工各1名共同修補2日，即可完成。故就此未修補部分以前述施工師傅、小工日薪計算，價值為8,000 元（計算式：2,500+1,500+2,500+1,500=8,000，參見本院建字卷第289頁） 0 承上，被告未完成浴廁之防水工程，且依原證16照片所示，其亦未完成鋪貼浴廁之壁磚，致原告須拆除重新施作防水工程，再鋪貼壁磚，是被告原鋪貼之壁磚對原告而言，均無任何使用之價值，其未依約給付該工程項目，自應扣款此部分全額工程款。 10 廚房內壁磁磚 60,000 60,000(完工) 不爭執 60,000 11 整棟地磚 200,000 40,000 同意就尚未施作之部分依比例計算，可扣款160,000元(答辯扣抵砂料價值19,800元部分，另行扣除)。 40,000 原告主張被告未完成4層樓之樓地板，應扣款160,000元，被告可得40,000元。(計算式：200,000-160,000=40,000) 12 樓梯磚 120,000 0 (未施作) 不爭執 0 合 計 2,950,000 2,314,000 2,314,000