臺灣高雄地方法院民事判決110年度建字第33號原告即反訴被告 富騰國際實業有限公司法定代理人 黃慶鐘訴訟代理人 戴榮聖律師
李宗軒律師被告即反訴原 告 家盛有限公司法定代理人 林笠燁
參 加 人 祥鑫鋼鐵股份有限公司法定代理人 林坤樂訴訟代理人 郭俐瑩律師上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國115年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣236萬874元，及其中新臺幣187萬456元自民國110年9月4日起；其中新臺幣43萬721元自民國114年6月5日起；其餘新臺幣5萬9,697元自民國114年6月17日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔93％，餘由反訴原告負擔。
六、參加訴訟費用由參加人負擔。
七、本判決第三項於反訴原告以新臺幣78萬6,958元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣236萬874元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、原告之法定代理人於本院審理中變更為黃慶鍾，此有經濟部商業司商工登記公示資料查詢之查詢頁面影本在卷可參（見本院卷二第97頁），其於民國111年3月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第95頁），核無不合，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。本件本訴部分，原告主張兩造間有承攬契約存在，原告已預付工程款為工程總價，因被告有施工進度遲緩，並有遲延情形，故原告已依民法第511條規定終止契約，終止時被告所溢收之工程款共計新臺幣（下同）770萬元，即屬無法律上原因，爰依民法第179條規定，先一部請求其中500萬元，被告否認有前開債務存在，並主張原告尚欠工程款236萬874元，並因原告提前依民法第511條規定終止契約，致被告受有所失利益18萬7,121元之損害，故反訴請求原告返還尚欠工程款及終止承攬契約所失利益共254萬7,995元（計算式：2,360,874+187,121=2,547,995），經核被告所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係基於兩造間承攬契約所衍生之爭執，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴時聲明請求反訴被告應給付反訴原告187萬456元，及自反訴狀起訴狀暨民事答辯（二）狀送達繕本翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。於訴狀送達後，數度變更聲明，最終變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告254萬7,955元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第496頁），經核反訴原告前開聲明之變更，乃屬擴張應受判決事項，揆諸上開規定，均無不合，應予准許。
四、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。經查：參加人祥鑫鋼鐵股份有限公司（下稱祥鑫公司）曾於兩造間承攬契約履行期間同意先為被告墊付材料費用，兩造及祥鑫公司並曾簽立鋼構材料代墊合約書（下稱系爭合約），並約定如工程完工，原告應直接將被告可請領之256萬9,544元工程款（下稱系爭代墊債權）給付祥鑫公司，惟原告、祥鑫公司就系爭代墊債權存在與否有爭執，故原告對祥鑫公司另起訴確認系爭代墊債權不存在，並由本院以110年度訴字第770號確認債權不存在事件繫屬，原告就本件請求被告返還工程款是否有理由，所涉被告已完成部份為若干，亦將影響系爭代墊債權存在與否之判斷，堪認參加人為利害關係人，是參加人聲請為輔助被告而為訴訟參加（見本院卷二第199-200頁），經核與上開規定相符，應予准許。
貳、本訴部份實體事項：
一、原告主張：原告因有擴廠需要，於107年5月發包建廠（工程地點位於高雄市大寮區和發工業區），並經承攬其中屋頂波浪板工程之參加人祥鑫公司推薦，將其中主體鋼構工程（含主鋼架及其他分支鋼架，下稱系爭工程）交由被告承攬。兩造並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定系爭工程之總價為1,480萬元（未稅，材料款已包含在內，含稅金額則為15,540,000），亦列明付款期數及完成各工程進度所得請領之款項。詎被告事後藉詞其財務困難而無力支付材料款予廠商等理由，未按進度施工並要求提前給付工程款，原告迫於時間壓力，遂分別於107年6月4日、107年12月6日、108年5月14日給付工程款155萬4,000元、621萬6,000元、310萬8,000元，合計1,087萬8,000元（含稅）（計算式：詳如附表一）予被告，已達全部工程款70％。惟被告收款後仍繼續以資金或人手不足為由拖延，施工1年餘僅完成不到20％之進度，甚至將工程惡意停滯，且繼續要求原告超前付款。因被告延宕而未依約完成系爭工程，經原告催促未果，此屬可歸責於被告之事由，原告已依民法第511條本文規定，於108年12月9日、109年1月21日發函通知被告終止系爭契約。系爭契約終止後，依民法第490條第1項規定，被告就其未完成工程部分，即不得依約請求給付報酬。而如以已完成工程進度20％計算，被告就未完成部分所溢收之工程款金額計為777萬元【計算式：10,878,000（含稅已付工程款）－（15,540,000(含稅總價)×20％）＝7,770,000】。被告溢收該等工程款已失其法律上原因，依民法第179條規定，被告應返還不當得利，原告爰先就其中500萬元，請求被告加計遲延利息返還等語。並聲明：㈠被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約並無約定竣工日，被告因此按照上游廠商材料送達之進度，先由被告完成鋼材加工後載運至現場施工與安裝，至原告主張終止契約之日（即109年1月31日止），被告已完成之工項依估算結果，已達88.188％（細項詳如附表二），僅剩代工安裝之C型鋼與樓板，被告本派工即可完成，原告逕自終止系爭契約，自有不當違約之嫌。又依據鑑定報告被告已完成之工項計價合計為1,272萬874.81元（詳如附表四），被告已付之工程款扣除稅款後，僅有1,036萬元（已付工程款10,878,000元，扣除5％稅款後之金額，計算式：10,878,000元/1.05＝10,360,000），以此計算，原告尚欠被告之工程款尚有236萬874元（計算式：12,720,874.81-10,360,000=2,360,874，未滿1元部份，不計入），則原告猶主張被告有溢領工程款770萬元，並依民法第179條規定，請求被告返還部份溢領工程款500萬元云云，顯與前揭鑑定結果不符，自難認為可採等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告因有擴廠需要，於107年5月發包建廠（工程地點位於高
雄市大寮區和發工業區，工廠為「和發一廠」），並經承攬其中屋頂波浪板工程之祥鑫公司推薦，將其中主體鋼構工程（含主鋼架及其他分支鋼架，下稱系爭工程）交由被告承攬。廠房之土木工程部分則係由原告交與上裕開發股份有限公司承攬。
㈡兩造間就系爭工程簽立有工程承攬契約書，約定工程總價為
1,480萬元（未稅，含稅後為1,554萬元），並列明付款期數及完成各工程進度所得請領之款項；材料款已包含於該承攬款項內。
㈢原告於簽約後，已於107年6月14日給付155萬4,000元、於107
年12月6日給付621萬6,000元、於108年5月14日給付310萬8,000元，合計1,087萬8,000元（含稅）(計算式：詳如附表一)工程款予被告。
㈣祥鑫公司與兩造於108年8月1日簽署「鋼構材料代墊合約書」，由祥鑫公司代墊部分工程材料款項256萬9,544元。
㈤原告有於108年12月9日、109年1月21日寄發原證4所示2份存
證信函予被告，經被告分別於108年12月12日、109年1月31日收受，系爭系爭契約已於109年1月31日即告終止。
㈥原告之「和發一廠」於110年2月8日已完工啟用。
㈦被告已完成附表三「編號1.屋面圓弧鋼構+風拉桿」、「編號
4.H鋼圓弧加工廠費用」、「編號15.基礎螺絲M48」、「編號16.基礎螺絲M22」之工項。
㈧被告未完成附表三「編號5.鋼梯兩座(不含扶手）」、「編號
9.剪力釘19*76」、「編號10.鋪設樓板(不含材料）」「編號14.不銹鋼捲門4.5M*65M(含材料）之工項。
四、本訴部份爭點為：㈠系爭工程被告已施作完成部分之依約計價，應為若干元？㈡被告領取系爭工程70％之工程款，有無溢領情形？原告依民法第179條規定請求被告返還溢領工程款，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭工程被告已施作完成部分之依約計價，應為若干？
查兩造就系爭工程之工項細項詳如附表三所示，就其中附表三所示編號5、9、10、14係由第三人許清謀所完成，編號11則為經鑑定認定非被告施作，並為被告所不爭執（參見鑑定報告第71頁、本院卷三第426-429頁），故就上開工項自不在被告已施作完成部分，即無再加審究之必要，合先敘明。其次，附表三編號15基礎螺絲M48、編號16基礎螺絲M22之工項，兩造均不爭執此部份工項為被告所施作完成，並各以21萬600元、3萬5,200元計算部份，亦為兩造不爭執（見本院卷三第68頁），就上開兩工項之計價為24萬5,800元（計算式：210,600元+35,200=245,800）。惟兩造就被告主張已施作工項其中如附表三編號1-4、6-8、12-13完成部份之計價，則有爭執，茲就兩造有爭執之工項分別論述如下：
1.系爭契約為總價承攬契約雖附有估價單，但其上僅有關於數量之記載，卻無關於每項工項之計價之記載，有系爭契約暨所附估價單在卷可稽（審建卷第15-19頁），除前述非被告完成部份（按即附表三編號5、9、10、11、14），以及附表兩造不爭執計價、數量（按即附表三編號15、16）部分外，尚有兩造僅爭執計價部分（按即編號三編號1、4），以及兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分（按即附表三編號
2、3、6、7、8、12、13），關於後兩者之爭議，經原告聲請財團法人中華工商研究院（下稱系爭鑑定機關）進行鑑定，並為被告所同意，嗣經本院函送鑑定，系爭鑑定機關就上開爭議之鑑定結果如下：
⑴關於附表三編號1「屋前圓弧鋼構」（按即兩造均不爭執為被
告所完成、數量亦不爭執，僅爭執計價部份）：系爭鑑定報告就上開工項之計價，係按公共工程委員會107年1月至5月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示2萬3,250元/T，換算為23.25元/KG為參考後，以23.25元/KG×110％=25.58元/KG作為計價基礎，並按兩造不爭執之契約數量5萬6,469公斤計算，認定此工項之計價為144萬4,477.02元(計算式：25.58×56,469=1,444,477.02)等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第50-51頁、第61頁）。⑵關於附表三編號4「H鋼圓弧加工廠費用」（按即兩造均不爭
執為被告所完成、數量亦不爭執，僅爭執計價部份）：系爭鑑定報告就上開工項之計價，係按公共工程委員會107年1月至5月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示2萬3,250元/T，換算為23.25元/KG為參考後，以23.25元/KG×110％=25.58元/KG作為計價基礎，又基於該項為加工工項屬勞務費用，本工項單價採用25.58元之1/3計價即8.53元計價（計算式：25.58×1/3=8.53），作為兩造承攬工程計價基礎，並按兩造不爭執之契約數量2萬9,145公斤計算，認定此工項之計價為24萬8,606.85元(計算式：8.53×29,145=248,606.85)等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第53-54頁）。
⑶關於附表三編號2「二樓樓層鋼構」（按即兩造不爭執被告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：
①關於兩造有爭執被告此工項數量部份：系爭鑑定報告依據系
爭契約所附估價單内容採用13萬7,616Kg為基準，經比對設計圖說内容及109年1月31日（按即原告主張契約終止日，109年1月31日前）現場施工照片，顯示本工項有關大樑、小樑、鋼浪板寺材料均已完成，認定此部份估價單所載數量13萬7,616Kg（參見審建卷第18頁），被告均已完成等語（參見卷附系爭鑑定報告第61頁）。
②關於兩造有爭執被告此工項計價部份：系爭鑑定報告，依據
，依公共工程委員會民國107年01月〜05月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為23.25元/Kg，本工項單價採用23.25元/Kgxll0%=25.58元/Kg作為兩造承攬工程計價基礎，並按前揭認定被告完成數量13萬7,616Kg計算，認定此工項之計價為352萬217.28元(計算式：25.58元/Kgxl37,616Kg=3,520,217.28）等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第51-52頁）。
⑷關於附表三編號3「一樓立柱夾層、天車樑、斜撐」（按即兩
造不爭執被告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：
①關於此工項被告已施作數量部份：系爭鑑定報告指出，按系
爭契約所附估價單内容以16萬9,890Kg為計算基準（參見審建卷第18頁），並經比對設計圖說内容及109年01月13日現場施工照片，所示本工項有關廠房主柱、小柱、斜撐、天車主樑、天車小樑等材料認此工項被告均已完成，完成數量即如上開估價單所載等語（參見卷附系爭鑑定報告第61頁）。
②關於此工項被告已施作計價部份：系爭鑑定報告，指出位於
工廠建物的一層及雙層，及二樓下方供吊裝材料的起重機（通稱為：天車）行走的大樑，及建物北邊、南邊的斜向支撐共兩處；主要内容為廠房主柱（圖面代號5(：1、302、303，材質均為81^4908)、小柱（圖面代號WC1、WC2，材質均為SN400YB)、斜撐（圖面代號VB1，材質SN400YB)、天車主梁（圖面代號SGA1、SGA2，材質均為SN400YB)、天車小樑（圖面代號Sb3、CBA1、CBAlb，材質均為SN400YB及圖面代號CBA
la、材質SN490B)等構成，採用SC3主柱（SN490B規格RH800x300x14x26，重量達每公尺207Kg/m)，依公共工程委員會107年01月〜05月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料依公共工程委員會107年01月〜05月「建築結構用鋼料SN490B」單價資料庫所示23,250元/T，換算為23.25元/Kg，本工項單價採用
23.25元/Kgxll0%=25.58元/Kg作為兩造承攬工程計價基礎，並按前揭認定被告完成數量19萬9,890Kg計算，認定此工項之計價為434萬5,786.2元(計算式：25.58元/Kgxl69,890Kg=4,345,786.2元)等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第52-53頁、第61頁）。
⑸於附表三編號6「底板、接合板、角鐵、零星鐵材」（按即兩
造不爭執被告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：
①關於此工項被告已施作數量部份：系爭鑑定報告依據估價單
内容採用2萬9,331Kg為基準（參見審建卷第18頁）。另依據設計圖說（詳圖S7-2、S7-3、S7-4及S7-5)，並依前揭樓層鋼構、天車梁及斜撐等鋼構件均已完成，因此本工項合理推估均已完成，數量為2萬9,331kg等語（參見卷附系爭鑑定報告第62頁）。
②關於此工項被告已完成部份計價：系爭鑑定報告指出，此工
項為位於工廠内鋼結構的柱、梁結構的接合鋼板，料件均屬鋼板或鋼板彎曲等規格，而鋼板材質多數屬於SS400材料規格，依公共工程委員會107年01月〜05月「建築結構用鋼料SS400」單價資料庫所示26,000元/T，換算為26元/Kg。本工項單價採用26元/Kgxll0%=28.6元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎，以此計算，此工項計價為83萬8,866.6元（計算式：2
8.6元/Kgx29,331Kg=838,866.6元）等語，有系爭鑑定報告在卷可稽（見系爭鑑定報告第54頁、第62頁）。
⑹於附表三編號7「C型鋼（不含材料）」（按即兩造不爭執被
告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：①關於被告已完成此工項數量部份：依系爭契約所附估價單内
容全部完成應以4萬Kg為基準（參見審建卷第18頁），系爭鑑定機關，經比對設計圖說内容及109年01月13日現場施工照片，認本工項僅安裝屋頂範圍，有關外牆僅安裝於A柱線上的1〜4柱位線之間，據此依圖說內容、現場情況計算結果，鑑定機關認被告此工項已完成之部份，僅有1萬9,868公斤，亦即僅完成約定應完成部份約49.67％（計算式：19,868/40,000）等語（參見系爭鑑定報告第62-67頁）。②關於被告此工項已完成部份計價部份：系爭鑑定報告指出，
此工項主要内容為屋頂及牆壁C型鋼材料安裝，屬人工進行C型鋼安裝，並不包含C型鋼的購置材料，依公共工程委員會107年01月〜05月「一般結構用輕型鋼材為SS400」單價資料庫所示2萬6,000元/T，換算為26元/Kg，基於該項為加工工項屬勞務費用，本工項單價採用勞務佔比以26元/Kgx25%=6.5元/Kg為基準，以此計算，此工項被告已完成部份計價為12萬9,142元（計算式：單價x契約數量為12萬9,142元(計算式：6.5元/Kgxl9,868Kg=129,142元)等語（參見系爭鑑定報告第55頁、第62頁）。
⑺於附表三編號8「S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲」（按即兩造不
爭執被告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：
①關於被告已完成此工項數量部份：系爭鑑定報告指出，本工
項數量因預算書而採用「式」為單位，本項為配合C型鋼之固定螺絲施作，因而依附前項之完成比例為準。C型鋼部份被告之施作數量占估價單内總數量之比例為49.67％，故此部份工項亦以契約所附估價單此工項完成比例49.67％計算其完成數量等語（參見系爭鑑定報告第68頁）。
②關於被告此工項已完成部份計價部份：系爭鑑定報告指出，
主要作為工廠建物的屋頂及外牆範圍有關C型鋼的固定，該項依據設計圖說（詳圖S7-5)為屋頂及牆壁裝設C型鋼材料用於固定於鋼構材料中（螺絲材質為A307)，本工項屬於螺絲安裝人工費用並包含螺絲材料購料成本。此工項依約數量全部完成之計價應為141,838.25元(計算式：單價x契約數量為141,838.25x乙式=141,838.25元)，被告此部份只完成49.67％，故被告此部份已完成之計價應為7萬451.06元(計算式：
工項單價x施工數量，按施作數量占估價單内總數量之比例計算，141,838.25x49.67%=70,451.06元)等語（參見系爭鑑定報告第55頁、第68頁）。
⑻於附表三編號12「S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲」（按即兩造
不爭執被告有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：系爭鑑定報告就此指出，依據系爭工程之估價單内容採用39萬9,474Kg為數量計算基準（參見審建卷第18頁），本項次主要為本工廠建物的鋼構部分的除鏽、底漆及面漆等作業，相對應本契約鋼結構作業項目第1項到第3項作業項目均已全數完成，本工項推估被告應全部施工完成，至於計價部份，此工項為金屬除鏽及噴漆等作業，依公開市場價格情報，本工項單價採用2.2元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎。以此計算，此工項被告已完成部份計價為87萬8,842.8元（計算式：工項單價x契約數量為2.2元/Kgx399,474Kg=878,842.8元）等語（參見鑑定第57頁、第72頁）。
⑼於附表三編號13「安裝吊車、運費」（按即兩造不爭執被告
有施作，但施工完成數量、計價均有爭執部份）：系爭鑑定報告就此指出，依據系爭契約所附估價單内容採用39萬9,474Kg為計算基準（參見審建卷第18頁），隨本契約鋼結構作業項目第1項到第3項作業項目均已全數完成，本工項推估應全部施工完成，至於計價部份，此工項為本工廠建物的鋼構部分的搬運及現場吊車安裝等作業，依公開市場價格情報，本工項單價採用2.5元/Kg，作為兩造承攬工程計價基礎，以此計算，此工項被告已完成部份計價為99萬8,685元（計算式：2.5元/Kgx399,474Kg=998,685元）等語（參見鑑定第57頁、第72頁）。
⑽承前所述，依據鑑定報告所示，被告已施工完成部分之計價應為1,272萬874.81元（細項詳如附表四）。
2.承前所述，系爭鑑定機關按其專業學識經驗擇取必要鑑定方法，並詳述鑑定經過，至原告固質疑系爭鑑定報告，就附表四原估價單編號1-4、6-8部份，係以公共工程委員會所公布之預算價加計10％計算其單價計算基準，然本件非公共工程，以預算價格為基礎，將陷入政府機關預算價格認定浮濫不能反應市價之問題，且加計10％亦難認合理之計算方式云云，惟查，針對原告上開質疑，業據系爭鑑定報告之召集人吳宜純到庭證稱：本件係以公共工程委員會公布之預算價作為合理市場價格基礎，與決標價格無關，決標價格與各個議價過程有關，無法依據各契約不同之議價比例作為不同市場之公開基礎，且因本件系爭契約為總價承攬契約不是用分項的工項計價法，而無列式亦無列管理費、廠商營業稅、工地安全衛生費等相關科目，因此本案是將前開費用計為10% 所全部包含，因而加計110%等語（見本院卷三第408頁），又審酌，前揭證人並已提出作為參考憑證之「公共工程委員會民國107年01月~05月『建築結構用鋼料SN 490B』單價資料庫」（見本院卷三第415頁），核與系爭鑑定報告所採標準相符。另參以，兩造簽訂之系爭契約為總價承攬契約，並未載明各工項之單價為若干，鑑定就其計價標準，業已參酌公共工程委員會公布之預算價格，本為經政府機關相關部門審核後，用於公共工程之標準，應足推認與市價相近，有一定可信度，反觀原告就其主張該價格為政府機關所浮濫制訂、其所主張市價究竟為何？卻未舉證以實其說，徒以前詞質疑系爭鑑定報告前揭認定、採用之標準不當云云，自難認為可採。再者，原告復以：系爭鑑定報告徒以系爭契約所附估價單認定被告已完成之數量，未以系爭工地施作中之現場照片為據云云，惟依前述鑑定報告之內容觀之（參見系爭鑑定報告第17-24頁、第44-76頁），系爭鑑定報告已至現場進行勘查，並於認定各工項被告完成數量時，已詳述係參考系爭契約所附估價單數量、現場照片、設計圖說後為判斷，非如原告指謫僅參考前揭估價單之數量為認定標準，是原告徒以前詞認為系爭鑑定報告不可採云云，實無可取。㈡被告領取系爭工程70％之工程款，有無溢領情形？原告依民法
第179條規定請求被告返還溢領工程款，有無理由？
1.按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第288 號民事判決意旨參照）。又契約之終止，係使契約自終止日起往後失其效力，於契約合法終止前，仍屬合法有效之契約，此與契約之撤銷或解除，係使契約溯及於訂約時失其效力不同。查兩造間系爭契約於109年1月31日經原告合法終止一節，為兩造所不爭執（參見不爭執事項㈤，見本院卷三第497-498頁），則系爭工程契約於109年1月31日以前仍屬合法有效之契約，而原告已付工程款累計金額為1,036萬元（不含稅）部分(參見附表一)，為兩造所不爭執（見本院卷三第497頁），最後1次給付日期及金額為108年5月14日之310萬8,000元(參見附表一、本院卷三第497頁)，則原告給付系爭工程款項1,036萬元之期間既均於109年1月31日以前，當時系爭契約仍為有效，被告係基於合法有效之債權契約即系爭契約受領上揭工程款，依上開說明，即具有法律上原因，核與民法不當得利之要件不合，自不生不當得利之問題。準此，系爭契約事後經原告合法終止，則本件應探究者係被告就已施作工程項目範圍有無經濟價值存在？即被告有無溢領工程款之情事？若有，就溢領部分始發生是否應成立不當得利，若無，則與民法不當得利無涉。
2.本院經兩造同意後選定系爭鑑定機關為鑑定人，嗣經鑑定結果確認已施作工項或部份施作工項如附表四所示，系爭工程被告已施作項目之施作價值則為1,272萬874.81元等情，此有系爭鑑定機關114年11月21日（114）中北法純字第11011號函（見本院卷三第469-471頁）、系爭鑑定報告在卷可稽，依此觀之，被告已施作工項依約計價應為1,272萬874.81元，顯然已超過原告已支付之工程款1,036萬元(不含稅，參見附表一)，故被告應無溢領工程款之情事，原告依民法第179條不當得利規定請求被告返還已支付工程款500萬元，即屬無憑，不應准許。
五、綜上，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付500萬元，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦屬無據，應併予駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程依系爭鑑定報告之鑑定結果，伊已完成之工項計價為1,272萬874.81元（詳如附表四），然反訴被告已付之工程款僅有1,036萬元（細項詳如附表一），以此計算，反訴被告尚欠伊工程款236萬874元未付（計算式：1,272,0874.81元-10,360,000=2,360,874，未滿1元部份，不計入），伊自得依系爭契約、民法第512條第2項規定，請求被告給付工程款236萬874元。又因反訴被告於系爭工程將竣工之際，於109年1月21日發函終止系爭契約，伊當時已接近完工，僅剩餘代工安裝C型鋼（剩餘約50.33％）與全部樓層板（此屬反訴被告自備），本由伊派工進場施作即可完成，然因反訴被告終止系爭契約，以致伊另受有本可獲得剩餘工程款207萬9,125元（計算式：14,800,000-12,720,874.81=2,079,125，未滿1元部分捨棄），因此無法獲得，依財政部公布109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，伊本可獲得上開工程款9％之利潤，據此計算，伊因此反訴被告終止系爭契約受有之履行利益損害為18萬7,121元（計算式：2,079,125×9％＝187,121,未滿1元，無條件捨棄），伊亦得依民法第511條但書、民法第216條規定，請求反訴被告賠償所失利益18萬7,121元，以上金額合計為254萬7,995元(計算式：2,360,874+187,121=2,547,995)，為此，提起本件反訴請求反訴原告加計法定遲延利息如數賠償等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告254萬7,995元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告請求未付工程款之依據為系爭鑑定報告、施工日誌，然系爭鑑定報告無論是鑑定方法、採用資料、計算價格之標準（採公共工程委員會之預算加計110％）均有偏頗疑義之處，不符合私人承攬之情況，難認為可採，施工日誌所載多有不周全之處，其記載亦難信為真，故反訴原告請求之工程款之憑據，既有前述難為採信之情形，其請求伊給付工程款，自難認有據。又伊終止系爭契約係因反訴原告履約後出現財務危機，履約能力不足，經催促履約後，能未依約施工，經協商後合意終止系爭契約，係屬合法終止，且系爭契約終止係因反訴原告出現財務困難無法繼續履約，則反訴原告請求履約完成之預期利益18萬7,121元，亦屬無據等語置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴部分兩造不爭執之事項：同本訴之不爭執事項。
四、本件反訴部分之爭點為：㈠反訴原告依系爭契約、承攬之法律關係，請求反訴被告給付工程款236萬874元，是否於法有據？㈡反訴原告有無因反訴被告終止系爭契約而生損害？倘有，金額為若干？反訴原告依民法第511條但書請求賠償依系爭契約預期可獲得之短付工程款利潤18萬7,121元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠反訴原告依系爭契約、承攬之法律關係，請求反訴被告給付
工程款236萬874元，是否於法有據？
1.按報酬應於工作交付時給付之，無須給付者，應於工作完成時給付之，雖為民法第505條第1項所明定。惟按民法第490條及第505條有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，性質上為任意規定，並無強制性，倘當事人間另有給付要件之約定，自不受此規定之限制，而應依約定之要件行使。又契約終止僅使終止後之契約歸於消滅，契約終止前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務。又系爭契約第柒條3項約定：「...雙方同意後方得終止或解除本契約，乙方（按即反訴原告，下同）已做或已預備成型之所有材料，甲方（按即反訴被告，下同）需核實給價並補償乙方工程損失。」等語（見審建卷第17頁）。
2.反訴原告主張系爭契約終止前，其已完成之實作工程，可請求之承攬報酬為1,272萬0,874.81元（詳如附表四），扣除原告已給付1,036萬元（扣除稅款部份），尚可請求報酬236萬874元等語，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯，經查：關於系爭工程於反訴被告終止契約前，反訴原告已完成之工程計價為若干，業經反訴被告聲請系爭鑑定機關鑑定，並作成系爭鑑定報告，系爭鑑定機關按其專業學識經驗擇取必要鑑定方法，並詳述鑑定經過，至反訴被告雖於本件本訴、反訴中均已相同之理由質疑系爭鑑定報告之可信度，然其此部份抗辯並無可採，業經本院認定如前（參見前述本訴部份爭點㈠2）部份之論述）。而依系爭鑑定報告之認定，反訴原告於系爭契約終止前已完成之工項計價合計為1,272萬874.81元（詳如附表四，未加計稅款），又反訴原告已付之工程款為1,087萬8,000元(含稅)，此為兩造所不爭執（見本院卷三第453頁），扣除稅款後反訴原告已付之工程款金額應為1,036萬元(計算式：10,878,000/1.05=10,360,000)，以此計算，反訴原告已完成部份尚得請求工程款金額應為236萬874元（計算式：12,720,847.81(已完成部份全部工程款計價)-10,360,000（未含稅已付工程款）=2,360,874，未滿1元部份捨棄），則反訴原告依系爭契約、承攬之法律關係，請求被告再給付工程款236萬874元即屬有據，應予准許。㈡反訴原告有無因反訴被告終止系爭契約而生損害？倘有，金
額為若干？反訴原告依民法第511條但書請求賠償依系爭契約預期可獲得之短付工程款利潤18萬7,121元，有無理由？
1.按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年台上字第818號判決要旨）。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。再損害賠償之請求，不論為侵權行為或債務不履行，其前提要件以受有實際損害始有賠償，若債權人尚未發生損害，即無請求權可言（最高法院92年台上字第368號判決意旨參照）。準此，原告請求被告賠償其因系爭契約終止所受之損害，自應辨明原告是否已完成系爭契約要求之工作，卻因被告終止契約而受有實際上損害，且損害已發生。
2.反訴原告主張，反訴被告於系爭工程將竣工之際，終止系爭契約致其受有履約完成之預期利益之損害18萬7,121元等語，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯，經查：反訴原告就其有履約能力可完成剩餘工程部份，僅稱未完成之工項僅剩「代工安裝C型鋼」、「全部樓層板」，然未舉證以實其說（見本院卷三第434頁），且依反訴被告所提出之兩造法定代理人間於108年12月9-10日之對話紀錄所示，反訴被告於108年12月間有多次停工之情形，反訴原告法定代理人並稱「真的很抱歉，因財務發生重大危機，薪資無法順利發放，以致工人曠工不出來，今日我會盡最大努力想辦法完成。」等語（見本院卷一第173頁），又審酌，依反訴原告之法定代理人與參加人祥鑫鋼鐵股份有限公司林坤樂間之對話紀錄所示：「（反訴被告法定代理人：）我的料都進去了，但工廠空無一人。（林坤樂：）我們之前進的料，他有進去安裝了嗎？（反訴被告法定代理人：）都沒有、連漆都沒上、放這生鏽。今天天氣很好，但家洋跟工地都空無一人，剛詢問林先生，他說今天工人都沒來上班。（林坤樂：）我們今天高雄建材展完會去找他談判，如果無心或沒有能力完成就走下一步了」等語（見本院卷一第177頁）。依前揭兩造法定代理人、反訴被告與參加人法定代理人林坤樂間之對話紀錄，應可推認，於系爭契約於109年1月31日終止前，反訴原告施作系爭工程已呈現數度停工、陷入財務能力不佳之情形。則反訴被告主張反訴被告於斯時已呈現履約能力不佳，時有停工之情形，應無能力依約完工，應屬可信。衡酌上情，反訴原告既無足夠財力可聘請工人依約完工，時有停工情形出現，其主張有履約能力，並另請求可依約完成系爭工程之預期利益18萬7,121元，自難認有據，不應准許。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，定有明文。經查，本件反訴原告請求反訴被告給付其已完工部分之工程款236萬874元，然依兩造簽訂系爭契約就各期工程款之給付，並未約定明確之期限，應屬給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，應於被告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。而本件反訴起訴狀，請求反訴被告給付之金額為187萬456元及反訴起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，故於請求給付工程款金額為187萬456元部分，遲延利息之起訴算日，依上開說明，應為反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即110年9月4日（參見卷三證物袋電話紀錄），至於原告其餘得請求之工程款其中43萬721元、5萬9,697元，因反訴原告分別係於114年6月3日、114年6月13日始分別以書狀擴張請求，有民事反訴變更追加暨答辯（十二）狀（見本院卷三第319-327頁）、民事自反訴變更追加㈠狀在卷可稽（見本院卷三第319-327頁、第337-342頁），依上開說明，反訴原告上開部分工程款之請求，僅能分別自反訴被告收受上開書狀之翌日即114年6月5日、114年6月17日（參見本院卷三證物袋所附電話紀錄、本院卷三第487頁）起算法定遲延利息，從而，反訴原告請求工程款236萬874元部分之遲延利息部分，其中187萬456元應自110年9月4日起，其中43萬721元應自114年6月5日起，其餘5萬9,697元應自114年6月17日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，逾此範圍則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，反訴原告依系爭契約、承攬之法律關係，請求反訴被告給付工程款236萬874元，及其中187萬456元自110年9月4日起；其中43萬721元自114年6月5日起；其餘5萬9,697元自114年6月17日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併駁回之。
參、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造及參加人其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、86條第1項。中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
民事第三庭法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 儲鳴霄
附表一：
編號 付款日期 付款金額 （單位：新臺幣/元） 1 107年6月4日 1,554,000 2 107年12月6日 6,216,000 3 108年5月14日 3,108,000 10,878,000 扣除稅款後已付工程款 10,360,000 (計算式：10,878,000/1.05=10,360,000)附表二：被告抗辯截至109年1月21日止，已完成工項編號 項目 完成比例 1 屋面圓弧鋼構 100% 2 二樓樓層鋼構 100% 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 100% 4 H鋼圓弧加工廠費用 100% 5 鋼梯兩座（不含扶手） 100% 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 100% 7 C型鋼完工比例49.67％ 49.67% 8 剪力釘19*76 100% 9 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 100% 10 安裝吊車+運費 100% 11 基礎螺絲M48 100% 12 基礎螺絲M22 100%附表三：編號 項目 施作數量 單位 單價 金額 1 屋面圓弧鋼構 56,469 公斤 25.58 1,444,477.02 2 二樓樓層鋼構 137,616 公斤 25.58 3,520,217.28 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 169,890 公斤 25.58 4,345,786.2 4 H鋼圓弧加工廠費用 29,145 公斤 8.53 248,606.85 5 鋼梯兩座（不含扶手） 6,168 公斤 213,680 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 29,331 公斤 28.6 838,866.6 7 C型鋼（不含材料） 19,868 公斤 6.5 129,142 8 S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲 0.4967 式 141,838.25 70,451.06 9 剪力釘19*76 4,426 支 26.5 117,289 10 鋪設樓板(不含材料） 0 平方公尺 600 0 11 檔泥板 0 公尺 650 0 12 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 399,474 公斤 2.2 878,842.8 13 安裝吊車、運費 399,474 公斤 2.5 998,685 14 不銹鋼捲門4.5M*65M(含材料） 0 口 23100 0 15 基礎螺絲M48 156 支 - 210,600 16 基礎螺絲M22 44 支 - 35,200 13,051,843.81附表四：依鑑定報告認定被告已完成部份計價編號 原估價單編號 項目 施作數量 單位 單價 金額 備註 1 1 屋面圓弧鋼構 56,469 公斤 25.58 1,444,477.02 兩造不爭執已完成數量，僅就計價有爭執 2 4 H鋼圓弧加工廠費用 29,145 公斤 8.53 248,606.85 兩造不爭執已完成數量，僅就計價有爭執 3 2 二樓樓層鋼構 137,616 公斤 25.58 3,520,217.28 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 4 3 一樓立柱夾層、天車樑、斜撐 169,890 公斤 25.58 4,345,786.2 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 5 6 底板、接合板、角鐵、零星鐵材 29,331 公斤 28.6 838,866.60 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 6 7 C型鋼（不含材料） 19,868 公斤 6.5 129,142 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 7 8 S10T高張力螺絲+C型鋼螺絲 0 式 14,838.25 70,451.06 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 8 12 H鋼+鋼梯噴砂+底漆+面漆 399,474 公斤 2.2 878,842.80 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 9 13 安裝吊車、運費 399,474 公斤 2.5 998,685 兩造就被告已施作數量、計價均有爭執部分 10 15 基礎螺絲M48 156 支 - 210,600 兩造不爭執計價、數量 11 16 基礎螺絲M22 44 支 - 35,200 兩造不爭執計價、數量 12,720,874.81