臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴更一字第2號原 告 謝文良訴訟代理人 趙家光律師
陳姿樺律師被 告 廖月媛（即被告謝清和之承受訴訟人）
謝雅如（即被告謝清和之承受訴訟人）謝智安（即被告謝清和之承受訴訟人）謝易芝（即被告謝清和之承受訴訟人）謝佳倫（即被告謝清和之承受訴訟人）謝旻成（即被告謝清和之承受訴訟人）謝欣彣（即被告謝清和之承受訴訟人）上七人共同訴訟代理人 包喬凡律師被 告 謝文明
周寶琴謝合益謝合勝謝合興兼上五 人訴訟代理人 謝文正上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國109 年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告廖月媛、被告謝雅如、被告謝智安、被告謝易芝、被告謝佳倫、被告謝旻成及被告謝欣彣應於本判決確定後二個月內，給付原告新臺幣陸拾萬陸仟零壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告廖月媛、被告謝雅如、被告謝智安、被告謝易芝、被告謝佳倫、被告謝旻成及被告謝欣彣負擔六分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第
170 條定有明文。經查，被告謝清和於本件起訴後之民國10
6 年11月1 日死亡，其其繼承人為廖月媛為、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成及謝欣尨（下稱廖月媛等7 人）均未拋棄繼承，並於106 年11月30日具狀向本院聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀可稽（見本院卷一第70頁），其等聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人李阿泉於105 年1 月4 日死亡，其子謝清和、謝文正
、謝文明、謝文榮與原告（下稱謝清和等5 人）為其繼承人，均未拋棄繼承。謝文榮於106 年5 月20日死亡，其繼承人為被告周寶琴、謝合益、謝合勝及謝合興（下稱周寶琴等4人）。李阿泉前與訴外人謝金菊、鄭有財共同出資購買坐落花蓮市○村段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，並由李阿泉於69年2 月29日登記取得豐村段318 、319 、320 、323地號土地之所有權（權利範圍全部）。豐村段323 地號土地於69年11月20日分割出豐村段323-1 、323-2 地號土地。李阿泉復於70年和1 月6 日購買豐村段324-5 地號土地，並於70年2 月2 日登記取得所有權。上開豐村段318 、319 、32
0 、323 、323- 1、323- 2、324-5 地號土地於80年5 月間因地籍圖重測依序變更地號為國股段145 、146 、147 、14
4 、180 、181 、183 號土地（以下合稱系爭土地）。原告嗣於87年9 月15日與李阿泉簽署切結書（下稱系爭切結書），約定原告以新臺幣（下同）250 萬元向李阿泉購買系爭土地應有部分45％；原告復於91年9 月19日與鄭有財簽訂土地買賣同意書，以55萬元向鄭有財購買系爭土地應有部分10％，故原告合計取得系爭土地應有部分55％。原告與李阿泉考量若將系爭土地依應有部分比例登記為分別共有，將不利於日後處分，故於92年12月16日合意以抽籤方式分配系爭土地，抽籤結果係由李阿泉分得國股段144 地號土地全部，原告分得國股段145 、146 、147 、181 、183 地號土地，另國股段180 地號土地仍由原告與李阿泉維持共有，權利範圍各半，本應由原告取得之應有部分2 分之1 則借名登記在李阿泉名下，李阿泉需找補62萬元予原告。李阿泉已於93年2 月18日依上開抽籤結果將國股段145 、146 、147 、181 、18
3 地號土地所有權移轉登記至原告名下，惟未依約給付62萬元予原告。國股段180 地號土地嗣經花蓮市政府依法徵收，於102 年3 月6 日給付徵收補償金1,253,095 元予登記名義人李阿泉，應由原告分得補償金之半數626,547 元。但李阿泉生前未將找補之62萬元及徵收補償金半數626,547 元給付原告，而對原告負有1,246,547 元債務，故類推適用民法第
550 條、第541 條第2 項及依民法第1172條規定意旨，被告應於繼承李阿泉之遺產範圍內負連帶清償責任。
㈡謝清和等5 人於105 年8 月13日簽署李阿泉之現金遺產分割
協議即原證五同意書（下稱系爭分割協議），約定：⑴李阿泉之繼承人均應負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892元，且自上開應分配之現金遺產中扣除；⑵謝文正、謝文明應給付謝清和其等未付之外勞阿草薪資各4 萬元、謝文良、謝文榮應給付謝清和其等未付的外勞阿草薪資167,500 元，並加計入謝清和之分配款；⑶應自李阿泉之存款遺產中扣還原告364,492 元；⑷李阿泉之遺產扣除謝清和5 人應付款項後，經合法會計師核算所餘數額按各5 分之1 比例分配。是李阿泉之現金及存款遺產經訴外人勤實佳聯合會計師事務所（下稱勤佳事務所）核算並退扣上開款項後，被告應給付原告2,500,805 元。為此，爰依系爭分割協議約定、類推適用民法第550 條、第541 條第2 項及依民法第1172條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：①被告應於繼承遺產之範圍內連帶給付原告1,246,547 元，其中被告廖月媛等7 人自起訴狀繕本送翌日起至清償日止；被告謝文正、謝文明、周寶琴等
4 人自民事追加被告暨準備狀（四）繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息；②被告應給付原告2,500,
805 元，其中被告廖月媛尨等7 人就其中1,312,340 元的部分，自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，1,188,465 元自11
0 年3 月3 日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息；被告謝文正、謝文明、周寶琴等4 人就其中1,312,340 元的部分，自民事追加被告暨準備狀（四）繕本送達翌曰起至清償日止，1,188,465 元自110 年3 月3 日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠廖月媛等7 人：系爭土地係由李阿泉、謝金菊及鄭有財合資
購買，依出資比例，李阿泉之權利範圍為45％、謝金菊之權利範圍45％及鄭有財之出資比例為10％，其等並約定以李阿泉名義辦理所有權人登記。原告提出之原證六92年12月16日手寫紀錄固記載「國股段180 地號共190.44㎡道路兩人共有，李阿泉應需給付謝文明62萬」，但此僅係李阿泉與謝清和、謝文明間私下討論之筆記，非最後定案，原告及李阿泉亦未在其上簽名，李阿泉嗣於93年2 月18日係以贈與為原因，僅將國股段145 、146 、147 、181 、183 地號土地所有權移轉登記至原告名下，未辦理國股段180 地號土地應有部分
2 分之1 之移轉登記，可見李阿泉最終僅決定將上開5 筆土地係李阿泉贈與原告，要無原告主張之借名登記關係及62萬元找補債權存在。況原告自92年起至李阿泉過世時止，從未向李阿泉請求給付找補之62萬元或徵收補償金半數，且於謝清和等5 人於105 年8 月13日協議分割李阿泉之現金遺產時，亦未表示有該筆債權之存在，顯見李阿泉未積欠原告前述1,246,547 元之債務。又系爭分割協議係約定李阿泉之現金遺產應依李阿泉於99年2 月13日之存款以及其後匯入彰銀帳戶之土地徵收補償金，加計至李阿泉過世時止之存款利息及現金計算而得，但勤佳事務所並未此約定基準計算，是該所出具之鑑定報告書實不足採。另系爭分割協議係約定謝清和應於訴訟上和解後2 個月內一次付清，故廖月媛等7 人應於兩造達成訴訟上和解或法院判決2 個月後始負給付義務，原告請求遲延利息，亦無理由等語置辯。
㈡被告謝文正、謝文明、周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興（
下稱謝文正等6 人）除援引廖月媛等7 人前述抗辯外，另辯稱：系爭分割協議中關於「應自李阿泉上開存款遺產中扣還原告364,492 元」之記載，實係「不用扣還」之誤載，謝清和等5 人未約定應扣還原告364,492 元等語置辯。
㈢均聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；③如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造之母李阿泉於105 年1 月4 日死亡，繼承人為謝清和、
謝文正、謝文良、謝文明及謝文榮5 人，均未拋棄繼承。嗣謝清和於106 年11月1 日逝世，繼承人為廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣尨等7 人，均未拋棄繼承；謝文榮於106 年5 月20日逝世，繼承人為周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興等4 人，均未拋棄繼承。
㈡李阿泉於69年2 月29日以買賣為原因，登記取得重測前花蓮
市○村段○○○ ○號（重測後為國股段144 地號）、重測前花蓮市○村段○○○ ○號（重測後為國股段145 地號）、重測前花蓮市○村段○○○ ○號（重測後為國股段146 地號）、重測前花蓮市○村段○○○ ○號（重測後為國股段147 地號）土地所有權全部；另於同日因分割轉載登記取得重測前花蓮市○村段○○○○○ ○號（重測後為國股段180 地號）、重測前花蓮市○村段○○○○○ ○號（重測後為國股段181 地號）土地所有權全部；復於70年2 月2 日以買賣為原因登記取得重測前花蓮市○村段○○○○○ ○號（重測後為國股段183 地號）土地所有權全部（上開土地即系爭土地）。
㈢李阿泉於93年2 月18日以贈與為原因，將國股段145 、146、147 、181 、183 地號土地所有權移轉登記予原告。
㈣李阿泉名下之國股段180 地號土地於102 年1 月23日經花蓮
市政府徵收，以買賣為原因移轉登記為花蓮市所有，花蓮市於102 年3 月6 日將補償金1,253,095 元匯入李阿泉開設在彰化銀行花蓮分行08825-4 號帳戶（下稱系爭彰銀帳戶）。
㈤李阿泉於105 年1 月4 日死亡時，其存款遺產數額為：⑴系
爭彰銀帳戶餘額926,682 元；⑵花蓮第二信用合作社000-000-0000000-0 號帳戶（下稱花蓮二信32257 帳戶）存款餘額1,609 元；⑶花蓮第二信用合作社000-000-0000000-0 號帳戶（下稱花蓮二信385 帳戶）存款餘額1,598 元，合計929,
889 元。㈥李阿泉上開不動產以外之遺產，應扣除李阿泉喪葬費597,00
0 元後再予分配。㈦謝清和等5人於105年8月13日簽署李阿泉現金遺產之分割協
議即原證五同意書（即系爭分割協議），約定「李阿泉生前自99年2 月13日起至105 年1 月4 日往生時所有銀行、郵局、農會等金融機構之各種存款及所遺留之現金，由法院認定之合法會計師就上列期間所遺留之款項作一一釐清，核算出確定之金額，按五人各持分1/5 分配款項，扣除五人應付各種開支款項，所遺留之應得金額，甲方（謝清和）同意於法院立和解書日起二個月內一次付清與乙（謝文正）、丙（謝文良）、丁（謝明文）、戊（謝文榮）方」等語。
㈧謝清和等5人於系爭分割協議約定，李阿泉之繼承人均應負
擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892元，且自上開應分配之現金遺產中扣除。
㈨謝清和等5人於系爭分割協議約定，謝文正、謝文明未付之
外勞阿草薪資各4萬元，謝文良、謝文榮付未付之外勞阿草薪資各167,500元，均應給付予謝清和，並計入謝清和之分配款中。
㈩謝清和等5人於系爭分割協議中記載「應自李阿泉上開存款遺產中扣還原告364,492元」。
被告謝文正在李阿泉生前向其借款共6,635,000 元，已以支票還款方式清償639 萬元。
被告謝清和在李阿泉生前向其借款共8,577,016 元，已以支票還款方式清償217 萬元。
四、本件爭點如下：㈠原告對李阿泉是否有62萬元找補債權存在？㈡原告與李阿泉就國股段180 地號土地應有部分2 分之1 是否
存在借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）？原告主張李阿泉應給付徵收補償金半數予原告，有無理由？㈢原告依系爭分割協議等請求被告給付之數額？
五、本院得心證之理由：㈠原告對李阿泉是否有62萬元找補債權存在？
1.按民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據評價（自由心證）判斷事實之真偽。而關於舉證責任分配之原則，民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」，乃具有高度抽象性與概括性之規定，必須於個案中予以具體化。故在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任，最高法院42年台上字第170 號裁判要旨參照。而債權是否已清償，固屬事實審法院之職權，但其認定不得違反經驗法則及論理法則。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為之價值判斷之法則而言。倘原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第1633號判決要旨可資參照）。原告主張其與李阿泉於92年12月16日合意李阿泉應找補62萬元（下稱系爭找補債權）予原告，惟被告否認之，是依前揭規定及說明，應由原告就系爭找補債權存在之利己事實負舉證責任。倘原告已證明確有系爭找補債權存在，則應由被告就李阿泉已清償該筆債務之利己事實負舉證責任。
2.經查：⑴依原告提出之系爭切結書記載：「立切結書人李阿泉已將花
蓮市○○段144 、145 、146 、147 、180 、181 、183 地號土地全部之45％售與謝文良，10％售與鄭有財，價金已收訖。台端如欲共同出售，立切結書人願立即配合，如未出售，亦得因台端之請求依現狀各筆土地面積依各自擁有之比例移轉與台端或台端指定之具自耕能力之第三人。面積如與比例不符，則多退少補，或於將來法令許可時登記為持分共有。此致謝文良先生、鄭有財先生。立切結書人謝金媽、李阿泉。中華民國87年9 月15日」等語，有系爭切結書附卷可稽（見本院卷一第77頁）。而依證人即代書邱延壽證稱：伊從51年起擔任地政士迄今，很早就認識謝金媽及李阿泉，伊有看過系爭切結書，應該是伊的職員應立切結書人要求而書寫的，完全依照謝金媽、李阿泉口述書寫完成，切結書上的李阿泉簽名及印文印象中是其本人親簽、親蓋等語（見本院卷二第103-104 頁）。可見系爭切結書係由李阿泉及其配偶謝金媽，委託證人邱延壽之職員按其等口述內容代為草擬後，再由其等親簽蓋印之文件，足認系爭切結書上所載內容應屬真正。是以，李阿泉於87年間曾將其名下之系爭土地權利範圍45％出售予原告，但未辦理應有部分移轉登記，應堪認定。
⑵又觀諸原告提出之原證六手寫抽籤紀錄（下稱系爭抽籤紀錄
）記載：「92.12.16在花蓮市○○路○○○ 號抽籤：李阿泉抽中No144 ，共1275.12 ㎡。謝文良抽中No183 、181 、145、146 、147 。其中No180 共190.44㎡道路兩人共有，李阿泉需給謝文良62萬。證人謝文明、謝清和見證」、「②母親應給文良62萬」等語（見雄司調卷第32、33頁）。被告固否認系爭抽籤紀錄形式上之真正（見本院卷一第85頁）。然被告謝文明經本院依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定訊問時陳述：系爭抽籤紀錄上之「謝文明」簽名是伊本人所簽，是李阿泉在伊面前抽籤，伊就依抽籤結果記載，故上開文字應係伊所寫。因為當時謝金菊或鄭有財想賣土地持分給李阿泉，李阿泉想分一些土地給謝文良，因為要賣的土地沒有特定區域，只好用抽籤的，籤也是李阿泉製作，伊印象中土地應該是李阿泉贈與謝文良的，謝文良抽到後面比較大塊的土地，李阿泉抽到比較小塊的土地，李阿泉不大會寫字，伊都是依照李阿泉意思寫的。紀錄上寫李阿泉要再給謝文良62萬元是李阿泉交代的，不清楚為什麼，就依李阿泉所說記載，另李阿泉交代180 地號土地道路是兩人共有，沒有講共有的持分，後來謝文良分得後面，李阿泉分得前面等語（見本院卷二第105-106 頁）。佐以李阿泉亦於93年2 月18日將國股段145 、146 、147 、181 、183 地號土地所有權移轉登記予原告，此為兩造所不爭，核與系爭抽籤紀錄所載分配結果相符。堪信李阿泉與原告確有抽籤分配系爭土地，並經李阿泉本人確認其須給付原告62萬元之情，故系爭抽籤紀錄所載內容應屬真正。故而，李阿泉與原告成立系爭土地權利範圍45％之買賣契約後，於92年12月16日約定以抽籤方式決定如何分配系爭土地，抽籤結果李阿泉分得國股段144 地號土地，原告分得國股段145 、146 、147 、181 、183 地號土地，另其等共有國股段180 地號土地，李阿泉須給付原告62萬元，應堪認定。是以，原告主張其對李阿泉存有系爭找補債權，要屬有憑。
⑶被告固辯稱：系爭抽籤紀錄僅係李阿泉與謝清和、謝文明間
私下討論之筆記，非最後定案，且原告及李阿泉亦未在其上簽名，李阿泉嗣於93年2 月18日係以贈與為原因，僅將國股段145 、146 、147 、181 、183 地號土地所有權移轉登記至原告名下，可見李阿泉最終係決定將上開5 筆土地贈與原告，無系爭找補債權存在等語。惟依常情判斷，倘李阿泉僅係將上開土地贈與原告，當可自行決定贈與之標的，實無大費周章以抽籤方式決定系爭土地如何分配，並命謝文明予以紀錄之必要；況依系爭切結書所載，原告與李阿泉已達成出售系爭土地權利範圍45％之合意，僅尚未辦理移轉登記，是以，被告辯稱李阿泉僅係贈與土地給原告，要與前揭客觀事證未合，尚不足採。據此，原告於92年間對李阿泉有系爭找補債權存在，應堪認定。
3.次按當事人所使用之證據，如因年代久遠，人物全非，遠年舊物難以考查，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決要旨參照）。關於李阿泉是否已履行系爭找補協議乙節，考量原告與李阿泉達成系爭找補協議迄今已逾15年，且李阿泉生前之財務狀況僅其本人知曉，原告在李阿泉於105 年過世後始對被告提出系爭找補協議存在之主張，致被告無從在李阿泉生前探知真實之債權債務狀態，故本件雖應由被告就李阿泉已清償62萬元之利己事實負舉證責任，但被告確有證據遙遠且舉證困難之問題，對被告尚有不公，本院認應依民事訴訟法第277 條但書規定，以「證明度減低」之方式減輕其舉證責任，並依經驗法則，判斷被告之抗辯真實與否。而查：
⑴被告抗辯原告自92年起至李阿泉過世時止，均未向李阿泉請
求給付找補之62萬元，且謝清和等5 人於105 年8 月13日協議分割李阿泉之現金遺產時，亦未表示有該筆債權之存在等情，原告未予爭執，堪信為真。另參諸系爭分割協議暨其附件（見雄司調卷第28-31 頁），確未記載關於原告主張對於李阿泉62萬元找補債權之文字。本院衡以原告與李阿泉既於92年達成系爭土地分配協議，約定李阿泉應將國股段145 、
146 、147 、181 、183 地號土地所有權移轉登記予原告，並給付原告62萬元，李阿泉復於93年2 月18日依約辦畢移轉登記，可見李阿泉確有履行系爭土地分配協議之意願，且李阿泉非無資力之人，並有餘款可貸予謝清和及謝文正（見不爭執事項、），應無積欠原告62萬元10餘年之必要；佐以原告在李阿泉過世前均未向其請求給付62萬元之客觀事實，被告辯稱原告之系爭找補債權業經李阿泉清償完畢，要非無憑，尚堪採信。
⑵原告雖主張其係因105 年8 月13日家庭會議召開時間倉促，
致未及時在會議中提出李阿泉須給付其62萬元之主張及相關資料，但其於會議結束後，已於105 年8 月31日委請律師寄發律師函請求謝清和以李阿泉之遺產清償該筆債務，且觀諸李阿泉之系爭彰銀帳戶，均無單筆提領或匯款62萬元之紀錄，足證李阿泉未清償系爭找補債務等語，並提出105 年8 月31日存證信函為憑（見本院卷一第182-186 頁）。然李阿泉於105 年1 月4 日過世後，原告於105 年6 月8 日委託林長泉律師發函通知各繼承人於同年月20日在林長泉律師事務所召開遺產會議，並於律師函中稱「…李阿泉病逝後，本人（即原告）要求謝清和應與兄弟共同清算母李阿泉之遺產數額。然謝清和僅交付自書之四紙統計明細表，略載母李阿泉約留有6,590,758 元存款。惟對相關支出，未曾提出任何憑據佐證，則支出之數額本人仍有疑慮。又本人曾向彰化銀行調閱現金存款人李阿泉相關之交易明細，並與弟謝文明統計計算後發現，母李阿泉應遺留有約900 萬元之存款…」等語，有該紙律師函附卷可參（見本院卷三第186-187 頁），可見原告早已開始清查李阿泉之遺產數額，並對分割遺產一事有相關準備，要無原告所稱因105 年8 月13日召開家庭會議倉促，致無法及時提出關於系爭找補債權相關資料及主張之情。再者，觀諸李阿泉之系爭彰銀帳戶歷年交易明細（見本院卷一第45-57 頁、雄司調卷第9-19頁），雖無單筆提領62萬元或匯款62萬元之紀錄，但有多筆定存利息轉入系爭彰銀帳戶之紀錄，是李阿泉之資金來源是否僅限於系爭彰銀帳戶內之存款實有疑義，且亦無法排除李阿泉有分筆提領或利用其他資金來源清償62萬元之可能，尚難憑此而為對原告有利之認定。
⑶從而，被告辯稱李阿泉過世時，原告之系爭找補債權已不存
在，應堪採信。是以，原告請求被告於繼承李阿泉之遺產範圍內連帶給付原告62萬元，為無理由。
㈡原告與李阿泉是否存在系爭借名登記契約？原告主張李阿泉
應給付徵收補償金半數予原告，有無理由？
1.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項定有明文。次按借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記之契約，最高法院101 年度台上字第741 號判決意旨可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，此為舉證責任分擔之原則。原告主張與李阿泉成立系爭借名登記契約，並提出系爭抽籤紀錄為其論據。惟被告否認之，應由原告就借名登記之事實負舉證責任。
2.經查，系爭抽籤紀錄雖記載「No180 共190.44㎡道路兩人共有，李阿泉需給謝文良62萬」等語，然依其文義，並未記載其等共有之應有部分比例，及抽籤後是否記繼續維持共有，更就原告所稱借名登記關係隻字未提，尚難憑此認定原告與李阿泉間存在系爭借名登記契約。又原告自陳其與李阿泉係考量若將系爭土地依應有部分比例登記為分別共有，將不利於系爭土地日後處分，故於92年12月16日約定以抽籤方式決定如何分配系爭土地，抽籤結果即如系爭抽籤紀錄所載，可知李阿泉與原告係為將系爭土地所有權單純化，避免日後續存共有關係，始合意以抽籤方式分配系爭土地。是就原告與李阿泉當時抽籤之目的以觀，其等應無讓國股段180 地號土地日後繼續存在共有關係之可能，且系爭抽籤紀錄既記載李阿泉需給付謝文良62萬元，而謝文良亦自承此62萬元乃找補價金；佐以李阿泉於93年2 月18日將國股段145 、146 、14
7 、181 、183 地號土地所有權移轉登記至原告名下時，未併同將國股段180 地號應有部分2 分之1 移轉登記至原告名下之客觀事實；以及原告就被告抗辯其於李阿泉生前未請求李阿泉給付國股段180 地號土地徵收補償金半數一情亦未爭執；綜合上情，足認原告與李阿泉於92年12月16日抽籤時，已合意國股段180 地號土地所有權分歸李阿泉單獨所有，但李阿泉須找補62萬元給原告，以終結國股段180 地號土地日後之共有狀態，是以，原告與李阿泉於92年12月16日抽籤後，原告對於國股段180 地號土地已無權利可資主張。此外，原告復未就系爭借名登記契約之存在，提出其他積極證據以實其說，故原告主張與李阿泉存在系爭借名登記契約，難信為真。故原告主張依民法第550 條、第541 條第2 項規定，李阿泉應給付其徵收補償金半數即626,547 元，並由被告於繼承李阿泉之遺產範圍內連帶清償之，為無理由。
㈢原告依系爭分割協議得請求被告給付之數額？
1.按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1164條所規定，是依該但書規定觀之，分割遺產，非不得以契約而為訂定，故倘經全體繼承人同意，終止遺產之公同共有關係，而為遺產之協議分配，各繼承人對被繼承人之遺產互相意思表示一致而達成分割協議，各繼承人應受分割協議內容之約束，應依該協議內容履行。
2.經查：⑴被繼承人李阿泉於105 年1 月4 日死亡，其繼承人為謝清和
等5 人，均未拋棄繼承；謝清和嗣於106 年11月1 日死亡，繼承人為廖月媛等7 人，均未拋棄繼承；謝文榮則於106 年
5 月20日死亡，繼承人為周寶琴等4 人，均未拋棄繼承。謝清和等5 人於105 年8 月13日簽署系爭分割協議，約定「李阿泉生前自99年2 月13日起至105 年1 月4 日往生時所有銀行、郵局、農會等金融機構之各種存款及所遺留之現金，由法院認定之合法會計師就上列期間所遺留之款項作一一釐清，核算出確定之金額，按五人各持分1/5 分配款項，扣除五人應付各種開支款項，所遺留之應得金額，甲方（謝清和）同意於法院立和解書日起二個月內一次付清與乙（謝文正）、丙（謝文良）、丁（謝明文）、戊（謝文榮）方」等語，且約定其等均應負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892元，並自應分配之現金遺產中扣除，另謝文正、謝文明未付之外勞阿草薪資各4 萬元，謝文良、謝文榮付未付之外勞阿草薪資各167,500 元，均應給付予謝清和，並計入謝清和之分配款中等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈧、㈨），並有系爭分割協議可稽（見雄司調卷第28-31 頁），堪信為真實。
⑵被告廖月媛等7 人主張系爭分割協議所載「李阿泉生前自99
年2 月13日起至105 年1 月4 日往生時所有銀行、郵局、農會等金融機構之各種存款及所遺留之現金」等語，係指以99年2 月13日李阿泉搬到高雄居住當日之現有存款、現金及後來增加之徵收補償金，以及計算至李阿泉死亡時止之銀行利息，以此認定為李阿泉之現金遺產等語，為原告及其餘被告所不爭執（見本院卷五第54頁），堪信為真實。是以，謝清和等5 人係約定李阿泉之現金遺產數額應按李阿泉99年2 月13日之金融機構存款及後來匯入之徵收補償金，加計各該存款迄105 年1 月4 日李阿泉過世時已發生之存款利息以及現金加總計算而得，應堪認定。原告雖主張於99年2 月13日以後存入李阿泉帳戶之款項亦應認屬李阿泉之存款而記入現金遺產中等語，惟被告均否認之，且與謝清和等5 人簽立系爭分割協議時約定之計算方式不符，原告既簽署系爭分割協議並達成上開計算方式之約定，自應受該約定之拘束，是原告此部分主張，要無可採。
⑶而本院依兩造聲請囑託高雄市會計師公會鑑定依系爭分割協
議之約定，鑑定李阿泉之現金遺產數額及謝清和等5 人可分得之遺產數額，經該會指派隸屬勤實佳聯合會計師事務所之訴外人李建成會計師承辦一情，有高雄市會計師公會107 年
8 月31日高會字第1070211 號函可稽（見本院卷二第142-14
3 頁）。李建成會計師依李阿泉之金融機構帳戶交易明細彙算後認定：①系爭彰銀帳戶於99年2 月13日存款餘額為583,
667 元、其後存入之定期存款利息為402,190 元（應更正為147,422 元，詳後述）及活期存款利息為26,371元；②花蓮二信32257 號帳戶於99年2 月13日存款餘額為50,742.3元、其後存入之活期利息為385 元；③花蓮二信385 號帳戶於99年2 月13日之存款餘額依序為1,030,459 元、其後存入之活期存款利息為1,139 元等情，有李建成會計師提出之108 年
8 月6 日遺產分割鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）附表一、
二、三可參（見本院卷三第155-156 頁）。兩造對於上開彙算結果，除均同意附表一所載系爭彰銀帳戶內之「定期存款利息」數額應更正為147,422 元外，其餘則無意見（見本院卷三第207 、237 頁），是以，鑑定報告所載上開數額除兩造合意應予更正者外，堪認應屬正確。又李阿泉生前領取之徵收補償金係於102 年3 月6 日分三筆匯入系爭彰銀帳戶，金額分別為1,414,766 元、1,253,095 元及3,548 元一情，為兩造所不爭執（見本院卷五第54-55 頁）。則依兩造約定之前揭計算方式，李阿泉之現金及存款遺產應為4,511,594.
3 元（計算式：583,667+147,422+26,371+50,742. 3+385+1,030,459+1, 139+1,414,766+1,253,095+3,548＝4,511,59
4.3 ）。又兩造均同意李阿泉上開不動產以外之遺產，應扣除李阿泉喪葬費597,000 元後再予分配（見不爭執事項㈥），是謝清和等5 人得分配之李阿泉存款遺產數額應為3,914,
594.3 元。⑷兩造均同意謝清和等5 人於系爭分割協議約定，李阿泉之繼
承人均應負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892 元，且自上開應分配之現金遺產中扣除，且謝文正、謝文明未付之外勞阿草薪資各4 萬元，謝文良、謝文榮付未付之外勞阿草薪資各167,500 元，均應給付予謝清和，並計入謝清和之分配款中，已如前述；另謝清和等5 人於系爭分割協議中記載「應自李阿泉上開存款遺產中扣還原告364,492 元」，被告謝文正等6 人雖辯稱應係「不用扣還」之誤載云云，然未舉證以實其說，難信為真，故應認謝清和等5 人已合意應自李阿泉上開存款遺產中扣還原告364,492 元。據此，依系爭分割協議之約定，謝清和等5 人可分得之數額分別為謝文正369,027 元（計算式：3,914,594.3 元÷5 人-373,892元-40,
000 元＝369,026.86元，元以下四捨五入，下同）、謝文良606,019 元（計算式：3,914,594.3 元÷5 人-373,892元-167,500元+364,492＝606,018.86元）、謝文明369,027 元（計算式：3,914,594.3 元÷5 人-373,892元-40,000 元＝369,026.86元）、謝文榮241,527 元（計算式：3,914,594.3元÷5 人-373,892元-167,500元＝241,526.86元）、謝清和824,027 元（計算式：3,914,594.3 元÷5 人-373,892元+40,000 元+167,500元+ 40,000元+167,500元＝824,026.86元）。
⑸原告雖主張依李建成會計師出具之系爭鑑定報告及110 年1
月30日更正說明函之鑑定結果認定，李阿泉之遺產金額為15,232,076元，分割後原告可分得之遺產數額為3,243,407 元，再退扣系爭分割協議約定之上開金額，原告應可分得2,500,805 元等語，並引用系爭鑑定報告及勤實佳聯合會計師事務所110 年1 月30日李會字第第110013001 號函（見本院卷三第294-297 頁）為其憑據。惟參諸系爭鑑定報告及上開更正函計算李阿泉現金遺產之方式，係將自99年2 月13日至10
5 年1 月4 日間匯入系爭彰銀帳戶、花蓮二信2257號帳戶及花蓮二信385 號帳戶除徵收補償款外之各筆款項，全部加總計入李阿泉之現金遺產內，顯與謝清何等5 人約定之前揭計算方法不符。是以，系爭鑑定報告及上開更正函因未依謝清河等5 人約定之計算方式彙算，其鑑定結果無從憑採，原告援引上開更正函所為主張，為無理由。又謝清和及謝文正於99年2 月13日至105 年1 月4 日止曾向李阿泉之借款一情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈩、），關於其等積欠李阿泉之借款債務是否已清償完畢乙節兩造雖有爭執，但因系爭分割協議中針對此部分借款債務之處理未併同約定，是原告無從依系爭分割協議而為主張，附此敘明。
3.從而，原告依系爭分割協議得請求給付之遺產數額為606,01
9 元，堪以認定。㈣次按繼承人中之一人或數人提起請求履行分割遺產契約之訴
，其訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定，固應以其他繼承人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺，惟必以其聲明係請求履行分割之「遺產」始足當之。若原為遺產之現金由部分繼承人占有者，應許繼承人之一人向占有現金之繼承人履行分割協議（最高法院97年度台上字第575 號判決、臺灣高等法院98年度重家上字第8 號判決參照）。而查，李阿泉遺留之存款遺產原由謝清和保管，謝清和過世後現由廖月媛等7 人保管一情，為兩造所不爭執，且系爭分割協議約定「…按五人各持分1/5 分配款項，扣除五人應付各種開支款項，所遺留之應得金額，甲方（謝清和）同意於法院立和解書日起二個月內一次付清與乙（謝文正）、丙（謝文良）、丁（謝明文）、戊（謝文榮）方」等語，可見謝清和等5 人係約定待確定每人應得金額後，應由謝清和給付予原告及其餘繼承人，故依系爭分割協議之約定，謝文正等6 人對原告不負給付義務。基此，原告依系爭分割協議之約定，請求謝清和之繼承人即廖月媛等7 人給付606,019 元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
㈤另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229 條定有明文。經查，謝清和等5 人於系爭分割協議約定「…按五人各持分1/5 分配款項，扣除五人應付各種開支款項，所遺留之應得金額，甲方（謝清和）同意於法院立和解書日起二個月內一次付清與乙（謝文正）、丙（謝文良）、丁（謝明文）、戊（謝文榮）方」等語，已如前述，可知謝清和等5 人之真意乃約定謝清和應於分配款數額確定後2 個月內一次給付。是以，兩造雖因對會計師鑑定結果迭有爭議而未能依約簽署和解書，但探求其等之真意，仍應認謝清和履行系爭分割協議之給付期限，應為兩造成立訴訟上和解或法院判決確定後2 個月內，故原告依系爭分割協議請求廖月媛等7 人給付725,419 元部分，雖有理由，但因給付期限尚未屆至，廖月媛等7 人現未為給付自不負遲延責任，故原告請求廖月媛等
7 人給付自本件起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，要屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭找補債權及類推適用民法第550 條、第541 條第2 項規定，請求被告於繼承李阿泉之遺產範圍內清償連帶給付原告1,246,547 元，其中被告廖月媛等7 人自起訴狀繕本送翌日起至清償日止；被告謝文正等6 人自民事追加被告暨準備狀（四）繕本送達翌日起至清償日止均按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告另依系爭分割協議之約定，請求被告廖月媛等7 人應於本判決確定後2個月內給付原告606,019 元，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因履行期尚未屆至，性質上不得宣告假執行，不應准許，原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事第四庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 盧瑞芳