臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第190號原 告 寰辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正訴訟代理人 蘇其昌被 告 孫黃春
張朝棊上 一 人訴訟代理人 陳子操律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於中華民國110 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○九年度司執字第一五九八二號強制執行事件，於民國一○九年十月二十二日製作之分配表，其中分配次序六所列逕扣執行費分配金額新臺幣肆萬元部分；分配次序七所列第一順位抵押權分配金額新臺幣伍佰肆拾陸萬貳仟貳佰貳拾捌元部分，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告平均負擔。
事實及理由
壹、程序事項按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項、第4 項分別定有明文。經查，本院109 年度司執字第15982 號執行事件（下稱系爭執行事件）於民國109 年10月7 日、109 年10月22日作成分配表及更正分配表（下稱系爭分配表），定於
109 年11月9 日實行分配，原告於分配期日前之109 年10月14日、109 年11月4 日具狀聲明異議，因異議未終結，原告於109 年11月6 日對被告提起分配表異議之訴，並向本院民事執行處為起訴之證明，經本院調閱系爭執行事件案卷核閱無誤，則原告無強制執行法第41條第3 項視為撤回其異議聲明之情形，其提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人孫坤亮（歿）、被告孫黃春前向高雄縣大樹鄉農會（下稱大樹鄉農會）借款，尚積欠債權本金新臺幣（下同）2,400 萬元及利息未清償。大樹鄉農會於91年7 月24日依金融機構合併法讓與臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），土地銀行於95年8 月17日將該貸款債權出售並轉讓予新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司），新利公司於108 年10月28日將該貸款債權出售並轉讓予原告，原告於109 年2 月18日向本院民事執行處，聲請對被告孫黃春名下所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地及其上同區段447 建號建物（下合稱系爭房地）應有部分強制執行，由本院民事執行處以系爭執行事件受理。又被告張朝棊（即被告孫黃春同父異母之弟弟）持被告孫黃春於85年1 月25日簽立之借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書（權利存續期間85年1 月25日起至85年7 月24日止，下稱系爭抵押權），向本院民事執行處聲請參與分配，惟系爭抵押權擔保之消費借貸債權，是否由被告張朝棊交付借款而成立，非無疑義，且系爭抵押權依民法第880 條規定亦已消滅，是原告依民法第242 條代位債務人即被告孫黃春主張被告張朝棊之消費借貸請求權已消滅，系爭分配表所載被告張朝棊之債權不得列入分配。為此，爰依法提起本訴，並聲明如主文第1 項所示等語。
二、被告孫黃春以：我自83年起，陸續向被告張朝棊借款，因雙方為姊弟關係，並未簽立借據，於85年1 月25日相約在我位於高雄市○○區○○○路○○○○ 號10樓居所（下稱六合路房屋），會算借款總額為500 萬元，我遂將六合路房屋設定抵押予被告張朝棊作為擔保，被告張朝棊逢年過節均向我催討借款，我無力償還，但我承認自己積欠被告張朝棊債務，已生中斷時效之效力（訴卷第151 至153 頁），並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張朝棊則以：被告孫黃春自83年起，陸續向我借款，因雙方為姊弟，未簽立借據，兩人於85年1 月25日相約在六合路房屋會算，結果全部借款為500 萬元，被告孫黃春遂將六合路房屋設定抵押給我作為擔保。嗣鈞院87年度執字第3182號強制執行事件中，我於87年5 月5 日出具民事聲明參與分配狀（訴卷第29至32頁）所附之借據（訴卷第33頁），其所載開立日期為85年1 月25日，實為被告孫黃春於87年間製作；又鈞院104 年度司執字第125826號強制執行事件，我於
104 年9 月4 日出具民事聲明參與分配狀（訴卷第35至36頁）所附蓋有被告孫黃春指印之借據（訴卷第37頁），為104年間製作；系爭強制執行事件，被告張朝棊聲明參與分配，並出具被告孫黃春於109 年間製作之借據（審訴卷第43頁），均生民法第129 條第1 項第2 款承認之中斷時效效力，且我逢年過節均向被告孫黃春催討借款，被告孫黃春均表示目前無力償還，亦生民法第129 條第1 項第2 款承認之中斷時效效力等語（訴卷第15至18頁、第69至73頁），並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人孫坤亮（歿）、被告孫黃春前向大樹鄉農會借款，尚積欠貸款債權未清償。
㈡大樹鄉農會於91年7月24日依金融機構合併法讓與土地銀行
，土地銀行於年8 月17日將該貸款債權出售並轉讓予新利公司，新利公司於108 年10月28日將該貸款債權出售並轉讓予原告。
㈢原告於109 年2 月18日向本院民事執行處，聲請對被告孫黃
春名下所有之系爭房地強制執行，經本院以系爭執行事件受理。系爭房地業已拍定，並於109 年10月7 日、109 年10月22日做成分配表及系爭分配表，並定於109 年11月9 日實行分配。
㈣原告對被告張朝棊之債權有爭執，分別於109 年10月14日、
109 年11月4 日具狀聲明異議，並依強制執行法第41條第3項提起本件分配表異議之訴。
㈤被告孫黃春就其所有系爭房地設定抵押權予被告張朝棊，於
85年1 月27日設定登記，擔保債權總金額500 萬元，存續期間至85年7 月24日。
㈥被告張朝棊對被告孫黃春有抵押權擔保之債權500 萬元（系
爭分配表次序7 ），及逕扣執行費4 萬元（系爭分配表次序
6 ）。㈦被告孫黃春與被告張朝棊為同母異父之姊弟。
五、本件爭點：㈠被告張朝棊對被告孫黃春之消費借貸債權是否成立？㈡被告張朝棊之系爭抵押權，是否因民法第880條規定，時效
完成而消滅？㈢原告代位債務人孫黃春為時效抗辯，並為訴之聲明之主張，
有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉証之責任。經查，證人即被告孫黃春之子孫成功於言詞辯論時證稱：被告孫黃春於82、83年間，搬去六合路房屋後，我們就沒同住，但家裡財務是我在處理，我們因購買土地亟需資金，被告孫黃春於83至84年間，陸續向被告張朝棊借錢，每次都是我帶被告孫黃春去被告張朝棊家拿現金，金額分別為20萬元、30萬元、50萬元或100 萬元不等，雙方於85年1 月25日在六合路房屋會帳，被告張朝棊拿存簿給我們看，存簿上註明借款金額，我們因心裡有數，且雙方是親戚，所以金額沒問題，經會帳後，不含利息總共積欠500 萬元，利息依銀行利率支付，但利息待土地處理或抵押權求償再算，於會帳完隔天，就將六合路房屋設定抵押予被告張朝棊作為擔保，會帳當時沒簽立資料或借據，於87年間，有債權人聲請強制執行六合路房屋，經商量後，由被告張朝棊出具被證3 之聲明參與分配狀參與分配，該書狀所附借據（訴卷第33頁）是我拿給被告孫黃春簽名後檢附，借款金額及借款人姓名、地址、身分證字號都是被告孫黃春簽的，那次拍賣無結果，下次拍賣時，被告張朝棊又聲請參與分配，被證4 之聲明參與分配狀所附借據（訴卷第37頁），與上開借據是同一份，被告張朝棊來六合路房屋，由我拿給被告孫黃春蓋指印等語（訴卷第218 至227 頁）；又證人即被告孫黃春於言詞辯論時證稱：因投資房地產，需資金繳銀行利息，我自83年間，陸續向被告張朝棊借款，因為都拿現金，故由孫成功載我去他家拿錢，這樣比較安全，我與被告張朝棊於85年會算後，不含利息共積欠500 萬元，印象中，會算時被告張朝棊有拿出存簿，之後將六合路房屋抵押給他，被證3 之聲明參與分配狀所附借據（訴卷第33頁），是我簽名，借款人姓名、身分證字號、住址及借款金額、還款期間都是我簽立，被證4之聲明參與分配狀所附借據（訴卷第37頁），上方所蓋指印是我的，因資產公司聲請拍賣，故寫借據給被告張朝棊參與分配，上開兩份借據是同1 張，是否會帳時所簽立，我已不復記憶，但要參與分配時，我有簽立借據，於87年間，為了要參與分配，被告張朝棊叫我去補蓋指印等語（訴卷第229至237 頁），依證人前揭所述，足見被告孫黃春自83年間，由孫成功搭載至被告張朝棊住處，陸續向被告張朝棊以拿現金方式，為消費借貸多次，且雙方於85年間為會算後，被告孫黃春共積欠被告張朝棊500 萬元，而由被告孫黃春簽立借據，供被告張朝棊聲明參與分配使用，之後被告孫黃春續為借據內容補充填載等情，證人證述內容大致相符，復參以卷附之借據影本3 張（訴卷第33、37頁、審訴卷第43頁），其中借款人姓名、身分證字號、地址及借款金額等內容，經本院肉眼辨識，依字體結構、筆順、勾勒、運筆方式等特徵整體觀察，堪認上開借據應為同張，僅續為蓋指印及貸與人欄位填寫等補充，核與證人前揭所述相符，堪認證人前揭證詞應值憑信。又被告張朝棊提出合作金庫商業銀行前鎮分行帳號：0000000000000 號金融帳戶之交易明細（訴卷第123 頁），以證明分別於84年6 月15日、84年6 月26日、84年8 月23日及84年11月3 日，提領現金50萬元、130 萬元、100 萬元、20萬元以貸與被告孫黃春，更早之資料則因時間久遠，銀行端無法提供。雖因該交易明細所示為現金提領，無法以金流證明上開款項已交被告孫黃春收執，且明細支出金額與會算債務總額不符，惟審酌被告為同母異父之姊弟，借貸過程因親戚關係，未鉅細靡遺留下證明紀錄，未與常情有違，且證人已就借貸過程證述綦詳，證詞未有明顯矛盾或歧異之處，並與卷付之借據影本相符，足徵被告張朝棊對被告孫黃春有500 萬元之消費借貸債權存在。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105 年度台簡上字第16號民事裁判意旨參照）。查被證3 之聲明參與分配狀所附借據（訴卷第33頁），其上所載開立日期為85年1 月25日，被告張朝棊抗辯該借據實際為87年間開立等語（訴卷第17頁），自應就此變態事實負舉證責任。然證人孫成功雖證稱於85年1 月25日會帳時未開立借據等語，惟證人即被告孫黃春則證稱借據是否於會帳時簽立，已不復記憶等語，均如上述，因證人證詞內容不一，實難認上開借據實際開立日為87年間，則本件應以該借據所載日期即85年1 月25日為開立日。另消滅時效因承認而中斷，為民法第129 條第1 項第
2 款所明定，被告孫黃春於85年1 月25日既簽立借據，自因被告孫黃春為承認債務之觀念通知，生中斷時效之效力。
㈢按消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當
期限，催告返還；請求權因15年間不行使而消滅，民法第
478 條後段、第125 條本文分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。查本件自被告孫黃春於85年1 月25日簽立借據，雖生中斷時效之效力，惟被告張朝棊之消費借貸請求權時效，應自中斷後15年即100 年間屆滿，再經過5 年即105 年，被告張朝棊未實行該消費借貸債權之抵押權，則依民法第
880 條規定，該抵押權即歸於消滅。縱被告張朝棊抗辯被告孫黃春於104 、109 年續為補充該借據內容等語為真，因時效已於100 年間屆至，自無礙該抵押權於105 年間消滅之認定。
㈣至被告張朝棊抗辯逢年過節均向被告孫黃春索討債務，被告
孫黃春承認債務而時效中斷等語（訴卷第69至71頁）。惟查，證人孫成功於言詞辯論時證稱：過年聚餐遇到被告張朝棊，他都會向我們提起這件事，請我們想辦法儘早還錢，被告孫黃春都說不方便，沒辦法還錢等語（訴卷第221 、228 頁）；證人即被告孫黃春於言詞辯論時證稱：被告張朝棊平常陸續都有向我催討債務，我就跟他說我有困難，他都打電話跟我聯絡，或用口頭講等語（訴卷第232 、236 頁），則依證人前揭證詞，除無法特定時效中斷之時點外，因證人與被告張朝棊均具親戚關係，被告孫黃春亦為本件債務人即被告，具親屬及利害關係甚明，渠等證詞之證明力已非無疑，況依被告張朝棊所辯，被告孫黃春分別於87、104 、109 年製作上開借據（訴卷第18頁），足徵被告張朝棊使被告孫黃春藉重開或更換借據之方式，以中斷時效，並無困難，另被告張朝棊復未提出即時對話紀錄等其他證據以實其說，自難以證人前揭證詞，為有利被告張朝棊之認定。
㈤按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號民事裁判意旨參照）。查系爭抵押權因民法第880 條之規定，業已消滅，已如上述，揆諸前揭說明，原告代位被告孫黃春行使時效抗辯，以保全債權，自屬有據。是以，原告代位被告孫黃春行使時效抗辯，主張如主文第1 項所示，為有理由。
七、綜上所述，原告依強制執行法第41條前段規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭執行事件之系爭分配表次序6 、7 部分，均予以剔除，不得列入分配，並將可分配之餘額重新分配，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
民事第五庭 法 官 呂俊杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 陳褘翎