臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第1148號原 告 國防部軍備局生產製造中心第二Ｏ五廠法定代理人 陳正倫訴訟代理人 陳慧錚律師訴訟代理人 宋昀融
張博勝被 告 欣吉利科技股份有限公司法定代理人 陳建佑訴訟代理人 蘇仙宜律師
金湘惟律師被 告 津銀企業有限公司法定代理人 黃婉萍訴訟代理人 楊嘉馹律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114 年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告欣吉利科技股份有限公司應給付原告新臺幣參拾肆萬壹仟柒佰柒拾柒元，及自民國一一０年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告津銀企業有限公司應給付原告新臺幣玖拾萬玖仟肆佰柒拾肆元，及自民國一一０年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告欣吉利科技股份有限公司負擔百分之十七，由被告津銀企業有限公司負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾壹萬肆仟元為被告欣吉利科技股份有限公司供擔保後，得假執行，但被告欣吉利科技股份有限公司如以新臺幣參拾肆萬壹仟柒佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參拾萬參仟元為被告津銀企業有限公司供擔保後，得假執行，但被告津銀企業有限公司如以新臺幣玖拾萬玖仟肆佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告欣吉利科技股份有限公司（下稱欣吉利公司）之法定代理人於訴訟繫屬中已由蔡政良、甲○○變更為丙○○，有欣吉利公司之基本資料查詢結果附卷可稽〔見本院110年度訴字第1148號卷二（下稱訴字卷二）第165頁〕，是新任法定代理人丙○○聲明承受訴訟（見訴字卷二第179頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符，應予准許。
二、本件原告之法定代理人於訴訟繫屬中已由林正雄變更為潘煥亞，再變更為乙○○，有國防部令在卷可按（見訴字卷二第151頁、訴字卷三第21頁），是新任法定代理人潘煥亞、乙○○先後聲明承受訴訟（見訴字卷二第149頁、訴字卷三第19頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於民國106 年間辦理「CV105 戰鬥背心Ⅱ型本體外套（數
位迷彩）等12項」購案，其中第1 組（購案編號︰JE06380P317P1，下稱第1組購案）由欣吉利公司得標，第2 、3 組（購案編號︰JE06380P317P2、JE06380P317P3E，以下各稱第2組、第3組購案）由被告津銀企業有限公司（下稱津銀公司）得標，原告遂於106年8 月14日與欣吉利公司簽立軍品契約（下稱甲契約）、於同年月31日與津銀公司簽立第2組、第3組購案之軍品契約（下稱乙、丙契約）。甲、乙、丙契約約定之材料規格，其中2.1.6.1.抗彈板吸震片、2.1.7.1.肩帶及護腰吸震片之材質均應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE）。甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註第10點檢驗方法（3）D 文件審查（c）更明訂各組肩帶及護腰吸震片應逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗，並於交貨時一併提供原告審查。嗣欣吉利、津銀公司就甲、乙、丙契約，有各交付一份內容相同之試驗報告（報告編號：KV-00-00000-0，下稱系爭試驗報告）予原告，用以證明被告交貨之戰鬥背心所使用之吸震片之主要成分為聚乙烯，甲契約原告於107 年3月15日驗收合格，並於107 年3 月26日將履約保證金新臺幣（下同）52萬6250元返還予欣吉利公司：乙契約原告亦於10
6 年10月31日驗收合格，於106年11月15日發還履約保證金73萬6750元予津銀公司：丙契約原告已於106 年11月7 日驗收合格，於106 年11月21日發還履約保證金73萬6750元予津銀公司。
㈡詎原告嗣竟發現被告交付之系爭試驗報告其中試驗結果、委
託單位及地址欄位資料，均係遭變造，即被告係以變造、虛偽不實之試驗報告作為履約文件。原告為確認被告交貨之吸震片材質，遂將欣吉利公司依甲契約交付之戰鬥背心、津銀公司依乙、丙契約交付之戰鬥背心，各抽選1 件破壞、取出
5 組吸震片後，送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）檢驗，檢驗結果主要成分皆為聚氨酯，而非甲、乙、丙契約約定之聚乙烯。則欣吉利、津銀公司交付變造之試驗報告、未符合契約約定吸震片材質之戰鬥背心，已構成不完全給付，亦屬因故意或過失不法侵害原告之財產權，原告為此就被告2公司各支出檢驗費用1萬5750元，復因送驗各需抽選1件戰鬥背心破壞，以每件單價1萬1745元計算，另損失各1萬1745元，原告自得依民法第227條第2項或第184條第1項前段，請求欣吉利、津銀公司各賠償原告2萬7495元（計算式：1萬5750元＋1萬1745元＝2萬7495元）。
㈢又被告提出變造不實之試驗報告作為履約文件，而有修正前
政府採購法第101 條第1 項第2款「以變造之文件履約」、第4 款「變造履約相關文件」之情事，且交貨之吸震片材質不符契約要求，被告以變造之試驗報告致原告之驗收人員陷於錯誤，予以驗收通過付款，顯已構成違約，並有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情事，原告依甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴、108 年5 月22日修正前政府採購法第101 條第1項第2 款、第4 款、政府採購法第101 條第1 項第8款，或依原告內購財務採購契約通用條款（下稱通用條款）第11條第
3 項第5 款，本得沒收被告前已繳付之履約保證金或不予發還，而供作違約金，原告自得依前揭規定，請求欣吉利、津銀公司分別給付相當於履約保證金金額之違約金52萬6250元、147萬3500 元（計算式：乙契約73萬6750元＋ 丙契約73萬6750元＝147萬3500元）。且被告以出具不實試驗報告之不正當手段，促使原告通過驗收，因而發還履約保證金，依民法第101條第2項規定，應視為發還履約保證金之條件不成就，被告受領履約保證金應屬無法律上原因，致原告受有損害，原告亦得依民法第179條，請求欣吉利、津銀公司分別返還履約保證金52萬6250 元、147萬3500元，加計前述應各賠償原告之2萬7495元後，欣吉利、津銀公司分別應給付原告55萬3745元（計算式：2萬7495元+52萬6250元＝55萬3745元）、150萬995元（計算式：2萬7495元+147萬3500元＝150萬995元）。
㈣為此提起本訴，並聲明︰⒈被告欣吉利公司應給付原告55萬374
5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5
﹪計算之利息。⒉被告津銀公司應給付原告150 萬995元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠欣吉利公司：
⒈伊履行甲契約過程，雖有將經變造之系爭試驗報告交予原告
，但系爭試驗報告並非伊所變造，而是伊委請深受原告信任，且履約能力卓著之訴外人攻衛股份有限公司（下稱攻衛公司）申請取得，攻衛公司負責人楊淙勛對伊佯稱販賣之吸震片符合標案規格要求，伊受詐欺而向攻衛公司購買吸震片，並委請攻衛公司代為申請系爭試驗報告後交付原告，故伊並無故意或過失侵權行為。又伊交貨之吸震片材質並無不符合
乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，原告曾主張伊有政府採購法第101條第8款「查驗不合格情節重大」之情事，對伊刊登政府採購公報，經伊申訴後，行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會已以原告所定戰鬥背心規格雖明定吸震片需用之材質為「複合聚乙烯發泡材料」，但未具體載明「複合聚乙烯發泡材料」之主要構成物名稱及其構成比例，亦未就該材質定有相關之檢驗方法、檢驗標準及檢驗項目，原告自行送驗而認定伊交付之材質不合格並非妥適為由，撤銷原異議處理結果。又原告於工程會採購申訴審議案件之預審會議自承所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，益證戰鬥背心尚堪使用，故伊交付之戰鬥背心本體，並未構成不完全給付，原告自不得依民法第227條第2項或第184條第1項前段，請求伊賠償檢驗費用及戰鬥背心破壞損失。且原告欲確認甲試驗報告是否經變造，透過函詢SGS 公司即可查明，並無另將戰鬥背心送驗之必要，即原告支出之檢驗費用與破壞費用並非用以確認系爭試驗報告是否經變造之必要費用。縱認原告得請求檢驗費用與破壞費用，原告以戰鬥背心每件單價1萬1745元計算亦屬過高，原告與伊簽立之甲契約所約定單價僅1520元，應以每件折舊後殘值305 元計算。
⒉原告請求返還履約保證金部分，原告主張伊有政府採購法第1
01條第1項第8款「查驗不合格情節重大」情事，業經工程會採購申訴審議委員會否定在案，且無論吸震片或系爭試驗報告之交付，被告僅有監督之過失，而無故意，即不適用民法第101條第2項規定，不能視為驗收條件不成就，自無政府採購法第101條第1項第8款查驗不合格之情事等語。又原告雖主張伊有修正前政府採購法第101條第1項第2款「以變造之文件履約」、第4 款「變造履約相關文件」之情事，惟原告就戰鬥背心吸震片規格之編訂，並未遵守其內部編審作業規定，而係直接照抄攻衛公司所提供之吸震片規格，然因攻衛公司提供之規格具有獨家性，導致伊須向攻衛公司進貨及委託其申請試驗報告始能履約，堪認伊提出系爭試驗報告係源於原告之行政疏失，尚不構成政府採購法第101 條第1 項第
4 款之情事；且依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨，無論採修正前政府採購法第101條第1項第2款或修正後之政府採購法第101條第1項第4款規定，均應衡酌廠商之違規情節是否重大，而伊並未變造系爭試驗報告，對系爭試驗報告遭變造毫不知情，可歸責程度應屬輕微，伊交付之貨品自始即為原告據以編定規格之參考，本為原告甚為屬意之材質，應完全符合原告之期待，原告更自承伊所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，益證戰鬥背心尚堪使用，原告幾無損害發生，應不構成情節重大之要件。縱認構成修正前政府採購法第101 條第1 項第2、4款之情事，依甲契約採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴之規定，須原告解除或終止甲契約時，原告始得沒收履約保證金，另依該規定及通用條款第11條第3 項第5 款，甲契約約定之履約保證金，係擔保原告之損害賠償及瑕疵擔保義務為目的，性質非懲罰性違約金，而原告並未受有損害，自不得請求返還履約保證金。縱認原告得請求履約保證金之返還，應認原告請求52萬6250 元之違約金過高，應依民法第252條，酌減至11萬4000元等語。
⒊並聲明︰⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請准宣
告免為假執行。㈡津銀公司：
⒈伊履行乙契約過程並無交付系爭試驗報告，而是以產品保證
書代替，並無政府採購法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件履約」之情事。又伊履行丙契約過程，攻衛公司之員工張家豪雖有將經變造之系爭試驗報告交予原告，但系爭試驗報告並非伊所變造，乃攻衛公司負責人楊淙勛對伊佯稱販賣之吸震片符合標案規格要求，伊受詐欺而向攻衛公司購買吸震片，並由攻衛公司直接將變造之系爭試驗報告交付原告，伊亦不知張家豪有繳交系爭試驗報告予原告，故伊並無故意或過失侵權行為。又伊交貨之吸震片材質並無不符合乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，原告自行送SGS檢驗而主張伊有政府採購法第101條第8款「查驗不合格情節重大」，對伊發函停權，經伊申訴後，工程會採購申訴審議委員會已撤銷原異議處理結果，而認原告主張無理由，且原告於工程會採購申訴審議案件之預審會議自承所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，故伊並無不完全給付之情形，原告自不得依民法第227條第2項或第184條第1項前段，請求伊賠償檢驗費用及戰鬥背心破壞損失，檢驗吸震片亦無破壞整件戰鬥背心之必要。縱認原告得請求破壞費用，原告以戰鬥背心每件單價1萬1745元計算亦屬過高，應以原告與伊簽立之乙、丙契約所約定單價1880元計算。
⒉原告請求返還履約保證金部分，原告主張伊履行乙、丙契約
有政府採購法第101條第8款「查驗不合格情節重大」情事，業經工程會工程會採購申訴審議委員會否定在案。又伊並未變造系爭試驗報告，且就乙契約並未交付變造之系爭試驗報告作為履約文件，故就乙、丙契約並無政府採購法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大」、修正前政府採購法第101條第1項第2款「以變造之文件履約」、第4 款「變造履約相關文件」之情事，不構成沒收或不發還履約保證金之事由。且乙、丙契約之採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴之規定，須原告解除或終止契約時，原告始得沒收履約保證金，故此罰則僅適用於履約完畢前，而乙、丙契約均已驗收合格發還履約保證金，既履約完畢，即無此罰則之適用，原告請求以伊先前繳付之履約保證金供作違約金，自屬無據。乙、丙契約約定之履約保證金，係擔保原告之損害賠償及瑕疵擔保義務為目的，為損害賠償預定性質違約金，非懲罰性違約金，而原告並未受有損害，自不得請求返還履約保證金。縱認原告得請求履約保證金之返還，應認原告請求147萬3500元之違約金過高，請參酌本院110年度訴字第1396號判決，依民法第252條酌減。又乙、丙契約均已驗收合格發還履約保證金，不符通用條款第11條第
3 項第5 款所定履約保證金得部分或全部不予發還之情形，亦無再沒收或追繳履約保證金之理，是原告依不當得利請求返還履約保證金，亦無理由。
⒊再依原告內部擬定之「吸震片開發始末及改進做為報告」，
原告招標所律定吸震片材質，自始即為攻衛公司提供之吸震片，原告未先檢驗攻衛公司提供之吸震片材質，導致律定材質規格錯誤編定為「複合聚乙烯發泡材料」，後於106年12月6日前，攻衛公司告知原告該吸震片材質應為「複合聚氨酯發泡材料」，此後原告就更正招標材質進行後續購案，足見伊交付之吸震片材質自始符合原告需求，只是律定名稱錯誤，故並未造成原告損害。又原告得知吸震片材質應為「複合聚氨酯發泡材料」時，未向攻衛公司求償，又未立即更正或告知津銀公司，隱匿事實，後續遭檢舉後謊稱無此事再向伊求償，才於107年11月檢驗主張材質錯誤或變造SGS報告，違反民法第148條誠信原則及權利濫用，其損害賠償請求及沒收違約金均無理由。縱認得請求損害賠償或沒收違約金，原告亦與有過失，而應減輕伊之賠償責任及違約金等語。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請准
宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於106 年間辦理「CV105 戰鬥背心Ⅱ型本體外套（數位
迷彩）等12項」購案，其中第1 組（購案編號︰JE06380P317P1）由欣吉利公司得標，第2 、3 組（購案編號︰JE0638 0P317P2、JE06380P317P3E）由津銀公司得標，分別於106年8
月14日簽立甲契約、於同年月31日簽立乙、丙契約。㈡甲、乙、丙契約約定之材料規格，其中2.1.6.1.抗彈板吸震
片、2.1.7.1.肩帶及護腰吸震片之材質均應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE）。且甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註第10點檢驗方法（3 ）D 文件審查（c ）明訂：「產品檢驗報告審查：案內各組依原證7 規格第2.1.6.1.（抗彈板吸震片，材質複合聚乙烯發泡材料）、2.1.7.1.（肩帶及護腰吸震片，材質複合聚乙烯發泡材料）逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗（檢驗所需費用由乙方自行負擔）並於交貨時一併提供甲方審查（甲方保留檢驗權）」〔見110年度審訴字第665號卷（下稱審訴卷）第31、51、71頁〕。
㈢欣吉利公司就甲契約，有繳納履約保證金52萬6250元，原告
已於107 年3 月15日驗收合格，於107 年3 月26日發還履約保證金52萬6250元予欣吉利公司。
㈣津銀公司就乙、丙軍品契約各繳納履約保證金73萬6750元，
其中乙契約原告已於106 年10月31日驗收合格，於106年11月15日發還履約保證金73萬6750元予津銀公司。丙契約原告已於106 年11月7 日驗收合格，於106 年11月21日發還履約保證金73萬6750元予津銀公司。
㈤欣吉利公司為履行甲契約，有交付審訴卷第89-91 頁委託單
位為攻衛公司之系爭試驗報告予原告，用以證明欣吉利公司交貨之戰鬥背心所使用之吸震片之主要成分為聚乙烯，但該試驗報告之試驗結果、委託單位及地址欄位資料均有遭攻衛公司變造。
㈥津銀公司在履行丙契約過程中，有交付審訴卷第92-94 頁委
託單位為攻衛公司之系爭試驗報告予原告，用以證明津銀公司交貨之戰鬥背心所使用之吸震片之主要成分為聚乙烯，但該試驗報告之試驗結果、委託單位及地址欄位資料均有遭攻衛公司變造。
㈦原告於107 年11月20日將欣吉利公司依甲契約交付戰鬥背心
，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片後，送請SGS 公司檢驗，因而支出檢驗費用1 萬5750元，檢驗結果5 組吸震片主要成分皆為聚氨酯，試驗報告如原證10審訴卷第97-102頁。
㈧原告於107 年11月16日將津銀公司依乙、丙契約交付之戰鬥
背心，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片後，送請SGS 檢驗，因而支出檢驗費用1 萬5750元，檢驗結果5 組吸震片主要成分皆為聚氨酯，試驗報告如原證11審訴卷第103-108頁。
㈨原告至今並未表示解除或終止甲、乙、丙契約，且就被告2公司交付之戰鬥背心，至今仍使用中。
㈩通用條款第11條第3 項第5 款約明：（三）乙方所繳納之履
約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依約定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金（審訴卷第117 頁）。
四、兩造爭執事項：㈠津銀公司履行乙契約時，有無交付經變造之系爭試驗報告作
為履約文件？㈡欣吉利、津銀公司交貨之吸震片，材質是否符合甲、乙、丙
契約所載「複合聚乙烯發泡材料」？㈢若欣吉利、津銀公司交貨的吸震片，材質未符合契約所載「
複合聚乙烯發泡材料」，其交付經變造之系爭試驗報告、及交付未符合契約約定吸震片材質之戰鬥背心，是否構成不完全給付或不法侵害原告之財產權，而應負損害賠償責任？㈣原告依民法第227 條第2 項或第184 條第1 項前段，請求被
告賠償支出之檢驗費用1 萬5750元、戰鬥背心破壞費用1 萬1745元，有無理由？㈤原告主張被告以變造不實之系爭試驗報告作為履約文件，且
查驗或驗收不合格，而有108 年5 月22日修正前政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款、政府採購法第101 條第1項第8 款之違約事由，得依甲、乙、丙契約內採購計畫清單
（18）備註16. 罰則⑴「違約情事：乙方若有下列情形或政府採購法第101 條各款情事之一者，甲方得解除或終止雙方契約關係並沒收履約保證金，乙方尚須負責賠償重購之價差」，沒收履約保證金作為懲罰性違約金，是否有據？若有理由，該違約金是否過高而應酌減？㈥原告依甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴
、108 年5 月22日修正前政府採購法第101 條第1 項第2 款、第4 款、政府採購法第101 條第1 項第8 款、通用條款第11條第3 項第5 款、民法第179 條，擇一請求欣吉利、津銀公司返還履約保證金各52萬6250元、147萬3500元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠津銀公司履行乙契約時，有無交付經變造之系爭試驗報告作
為履約文件？⒈乙契約約定之材料規格，其中2.1.6.1.抗彈板吸震片、2.1.7
.1.肩帶及護腰吸震片之材質均應為「複合聚乙烯發泡材料」（PE），且乙契約內採購計畫清單（18）備註第10點檢驗方法（3 ）D 文件審查（c ）明訂津銀公司應將產品逕送公信檢驗機構辦理檢驗，並於交貨時將產品檢驗報告一併提供甲方審查等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），是津銀公司依乙契約之約定，出售之戰鬥背心所含之吸震片應以「複合聚乙烯發泡材料」之材質交貨，且交貨時應一併提出吸震片材質之檢驗報告，供原告審查，至堪認定。
⒉津銀公司雖辯稱其與原告就乙、丙契約均有修正為成品交貨
驗收時，以品質保證書替代檢驗報告，故其履行乙契約時，並未交付系爭試驗報告作為履約文件云云，並舉被告於106年10月31日就乙契約交貨時，原告製作之零件檢驗報告單所載當天津銀公司提出之檢驗報告並無系爭試驗報告（見訴字卷一第415頁），及受津銀公司委託出貨之迪舜實業股份有限公司（下稱迪舜公司）負責人之妻張瓈云、迪舜公司前員工蔡佳靜、攻衛公司員工張家豪於高雄高等行政法院109年度訴字第213號政府採購法案件（下稱行政法院213號另案）之證述為證（見訴字卷二第49-59、43-48頁、訴字卷一第17
1、173頁），惟查：⑴細觀乙、丙契約之全文及原告、津銀公司於106年9月4日簽訂
之軍品契約修訂書，並無關於採購計畫清單（18）備註第10點檢驗方法（3 ）之修正，僅有刪除採購計畫清單備註第10點檢驗方法、（2）各組確樣檢驗、C.文件審查後段「並於確樣交貨時一併送交甲方辦理檢驗報告審查」等文字，而修改為「確樣交貨時」無須辦理檢驗報告審查（見審訴卷第51、57、71、77頁），故津銀公司主張與原告有就乙、丙契約修正為成品交貨驗收時，以品質保證書替代檢驗報告，顯與
乙、丙契約明文不符。⑵又津銀公司自承其履行丙契約過程，有透過攻衛公司員工張
家豪交付系爭試驗報告予原告，用以證明津銀公司交貨之戰鬥背心所使用之吸震片主要成分為聚乙烯（見兩造不爭執事項㈥、訴字卷一第125頁），且觀諸津銀公司實際負責人黃銘哲、登記負責人丁○○、員工黃婉礽及攻衛員工張家豪（即Duncan Gw）4人成立之「攻衛＆津銀」通話群組，於106年11月7日之群組對話：「丁○○：吸震片是不是還未附材質報告。
麻煩先和阮先生（按：指原告人員阮文宏）聯絡，他急著中午前要吸震片報告」、「Duncan Gw（張家豪）：有聯絡了喔」、「丁○○：是背心第3組」、「Duncan Gw：要麻煩傳有關檢驗要求的合約部分給我，謝謝。」（黃婉婷：傳合約圖檔）、「Duncan Gw：有補資料過去了，如還有什麼疑問會再反應。那再麻煩等第3批驗收完成合格後再另外通知我們做尾款10%請款，謝謝」（見高雄高等行政法院109年度訴字第213號卷二第219-231頁），及張家豪於行政法院213號另案證述：按照上開群組對話，我可能就是補了材質報告給軍方，應該就是系爭試驗報告（見訴字卷一第171頁），及攻衛公司實際負責人楊淙勛於108年4月9日調詢時陳稱：「（問：【提示黃銘哲手機2017.11.07截圖】在『攻衛＆津銀』群組中，Duncan Gw為何人？是否由他提供材質試驗報告給津銀公司丁○○？）Duncan Gw就是張家豪，按照群組對話內容，的確是張家豪提供材質試驗報告給津銀公司丁○○。」等語(見高雄高等行政法院109年度訴字第213號卷二第235頁)，顯示津銀公司係在106年11月6日交貨，並經原告會驗通過開立會驗結果報告單後，於翌日(即106年11月7日)接獲原告人員阮文宏通知應補提吸震片之材質檢驗報告，黃婉婷遂通知張家豪補送檢驗文件即系爭試驗報告予原告以完成驗收，且因津銀公司係於106年11月7日始提出系爭試驗報告，因此原告製作之106年11月6日會驗結果報告單上並未有該份文件之記載（見訴字卷一第509頁），嗣津銀公司於106年11月7日請攻衛公司代為提出系爭試驗報告，故原告於106年11月7日製作之零件檢驗報告單即有：「說明……4.……依購案清單第10
（3）D.（c）項辦理產品檢驗報告審查，由承商檢送國內公信檢驗機構（台灣檢驗科技股份有限公司）報告號碼……KV-00-00000-0……等8份報告，經審查符合購案規格要求。」之記載（見訴字卷一第511頁），堪認系爭試驗報告確為津銀公司特地於106年11月7日請攻衛公司代其交付予原告，始得以驗收通過。故倘如津銀公司所辯，乙、丙契約均修正為以品質保證書替代，津銀公司何須特別委請攻衛公司補送系爭試驗報告予原告，始能完成驗收？由此觀之，津銀公司辯稱乙、丙契約均有與原告合意修正為以品質保證書替代檢驗報告，應非實情。
⑶津銀公司雖再提出工程會工程會採購申訴審議委員會訴00000
00號採購爭議處理案之判斷理由（見訴字卷二第37-41頁），引用判斷理由其中「原告於工程會工程會採購申訴審議委員會訴0000000號採購爭議處理案，曾表示其未生產發泡材料，亦無可供參考之檢驗方式，故經規格編定人員詢問推介廠商典客公司告知材質為複合聚乙烯，因尚未檢討適切檢驗法，故先行訂定由廠商出具保證書」之記載（見訴字卷二第40頁），而主張原告有同意乙、丙契約修正為以品質保證書替代檢驗報告云云，惟原告對此解釋是工程會判斷理由照抄欣吉利公司就其他採購案之申訴判斷理由，而誤引原告就欣吉利公司採購案之陳述（見訴字卷二第105頁），而津銀公司並未就此再提出原告係針對乙契約為上開陳述之相關證據，自難認原告確有針對乙契約為上開陳述。且依津銀公司於106年10月20日交貨時就乙契約所提出之產品保證文件（見訴字卷一第431頁），其上所載為品質保證之產品規格號碼，亦無抗彈板吸震片之材質號碼2.1.6.1.、肩帶及護腰吸震片之材質號碼2.1.7.1.，可知該產品保證文件之保證範圍並不及於吸震片之材質，益徵津銀公司主張與原告有合意改以品質保證書代替檢驗報告，並據此推導乙契約交貨時無需交付檢驗報告，確非可採。⑷承上，乙、丙契約關於成品交貨時應將產品檢驗報告一併提
供原告審查之約定既無修改，則依約津銀公司交貨驗收時，自須檢附國內公信檢驗機構之產品檢驗報告供原告審查，並以之作為驗收合格之依據，亦堪認定。
⒊津銀公司於106年8月24日得標系爭採購案後，即向迪舜公司
購買戰鬥背心外套用以履約，並委請該公司包裝及交貨予原告，此有津銀公司與迪舜公司共同簽訂之採購合約及津銀公司106年10月20日出貨單上張瓈云之簽名在卷可考（見高雄高等行政法院109年度訴字第212號卷第187-191、193頁），而張瓈云及蔡佳靜固分別於行政法院213號另案證述渠等均未見過系爭試驗報告，乙、丙契約交貨時沒有附上系爭檢驗報告（見訴字卷二第46、47、57、61頁），證人張家豪於行政法院213號另案亦證述：我在第三組（即丙契約）有交系爭試驗報告，第二組（即乙契約）沒有交系爭試驗報告等語（見訴字卷一第171、173頁），惟張瓈云、蔡佳靜、張家豪均為津銀公司之協力廠商之員工或負責人之配偶，與津銀公司之利害關係一致，其證述本有偏袒津銀公司之虞。參以張瓈云雖證稱沒有交付系爭試驗報告，但又證述：當時我們要交貨的時候，裡面必須附上吸震片檢驗報告，所以我們有請攻衛公司將相關檢驗報告傳給我們，我們再一併附上去交給原告。乙、丙契約交付的文件都一樣，都有包含吸震片檢驗文件（見訴字卷二第56、58頁），惟原告就乙、丙契約取得之交貨檢驗報告，除系爭試驗報告外，並無其他關於吸震片之檢驗報告，則張瓈云前揭證述顯然不實，而不足採信。另張家豪該次證述時，對於當初針對乙、丙契約交付哪些檢驗文件或報告書、交付哪些報告給迪舜公司、其準備哪些檢驗報告等問題，多表示記憶不清或回答「好像」等不確定用語（見訴字卷一第168、169頁），甚至對其是否乙、丙契約都有協助相關文件之交付，亦表示「應該是有，有點久」（見訴字卷一第170頁），對於前揭「攻衛＆津銀」於106年11月7日之群組對話中，丁○○要求其補提的吸震片報告是針對第二組或第三組購案、是補什麼資料過去、是否張家豪補給軍方等問題，亦表示「第幾組，我真的不太確定」、「有可能就是她講的材質報告」、「好像是這樣」（見訴字卷一第170-171頁），其證述時甚至連乙契約、丙契約何者交貨在先都不知（見訴字卷一第171頁），更證述：（問：系爭試驗報告係剛才那個簡訊之後，你交給軍方的時候，才去製作的嗎？）有可能（見訴字卷一第172頁），則其證述多有不確定或記憶不清，其關於乙契約沒有交付系爭試驗報告之證詞，自難採信。⒋再原告就乙契約於106年10月31日製作之4份產品零件檢驗報
告單，內容固未記載系爭試驗報告及其報告編號（見訴字卷一第413頁），但原告對此已解釋稱：應該是當初紀錄人員漏未繕打（見訴字卷二第96頁），本院審酌乙、丙契約確約定交貨時應一併提出吸震片材質之檢驗報告，供原告審查，以之作為驗收合格之依據，已如前述，而兩造均不爭執乙、丙契約均已通過驗收，且依證人即原告之主驗人員楊克森於行政法院213號另案證述：丙契約會驗時，我會逐項審查，會去確認有無交付採購計畫清單（18）備註第10點檢驗方法（3 ）D 文件審查所載紙箱檢驗報告、產品保證文件、產品檢驗報告、未侵權保證書等文件，有交文件才完成交貨，沒有交文件就沒有完成交貨，沒有完成交貨，我們是不會驗收，合約裡面，我印象中，有規定文件未提供，視同未完成交貨，在契約第7條或第8條交貨有規定。乙契約的文件審查也是一樣的程序等語（見訴字卷二第72-73、77頁），及證人即原告品保室領班馬國華於行政法院213號另案證稱：乙、丙契約均由我負責審查紙箱檢驗報告、產品檢驗報告，乙、丙契約之審查程序都一樣（見訴字卷二第85-86頁），佐以原告之人員阮文宏就丙契約之履行，確有請津銀公司於交貨隔日補提系爭試驗報告，以符合契約約定完成驗收，可見乙、丙契約成品交貨驗收時，津銀公司依約均必須提送國內公信檢驗機構辦理檢驗之產品檢驗報告作為驗收依據，始能通過驗收，津銀公司就乙契約既能通過驗收，足見驗收時所繳交之文件齊全，則原告所為紀錄人員漏未繕打之解釋，確屬可能，堪認津銀公司就乙契約確有提出系爭試驗報告無誤。
㈡欣吉利、津銀公司交貨之吸震片，材質是否符合甲、乙、丙
契約所載「複合聚乙烯發泡材料」？⒈查原告於107 年11月20日將欣吉利公司依甲契約交付戰鬥背
心，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片後，送請SGS 公司檢驗，檢驗結果5 組吸震片主要成分皆為聚氨酯；另原告於107年11月16日亦將津銀公司依乙、丙契約交付之戰鬥背心，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片後，送請SGS 公司檢驗，檢驗結果5 組吸震片主要成分皆為聚氨酯等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦㈧），並有試驗報告在卷可稽（見審訴卷第97-102、103-108頁），足見被告交貨之吸震片，其材質均未符合甲、乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」。⒉被告雖辯稱SGS公司之檢驗僅能檢測出主要成分，複合成分無
法檢出，SGS公司之檢驗結果不足以認定被告交貨之吸震片無複合聚乙烯發泡材料成分，並舉楊淙勛於臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）108年度訴字第218號、110年度訴字第1號刑事案件（下稱系爭刑案）委請金兆益科技股份有限公司（下稱金兆益公司）採用「熱裂解Pyrolysis-GC/MS Single-Shot定性分析」檢驗吸震片材質，發現有高達73﹪之成分為高密度聚乙烯之檢驗報告、塑膠材質之聚氯乙烯定性篩檢方法文章為證（見審訴卷第425頁、訴字卷一第133-151頁），惟查：
⑴楊淙勛提出之金兆益公司檢驗報告，為楊淙勛自行送驗，送
驗之樣品與被告所交貨品內之吸震片是否為同一材質，尚非無疑，自無從據以認定被告交付之吸震片為聚乙烯材質。⑵又欣吉利、津銀公司當初交付之吸震片皆係向楊淙勛擔任實
際負責人之攻衛公司採購，此為渠等自承在卷（見審訴卷第296頁、訴字卷一第242頁），而楊淙勛以攻衛公司或典客企業有限公司（下稱典客公司）名義，提供予被告或訴外人承興紡織股份有限公司用以履行與原告之戰鬥背心採購契約之吸震片材料，均係向中國大陸地區堯甫運動防護用品有限公司（下稱堯甫公司）進口，材質及製程均相同等情，業為楊淙勛於系爭刑案所坦認（見臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1770號卷一第260頁至第261頁、第275頁至第277頁、同案卷二第82頁至第84頁、第86頁至第87頁、第168頁），而系爭刑案之審理程序曾向原告調取吸震片一組，囑託財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定，鑑定項目為送驗之吸震片有無含聚乙烯成分，經該院以傅立葉轉換中紅外光譜測量（FT-IR）、示差掃描量熱儀（DSC）、熱裂解氣相層析質譜儀（Py-GC-MS）之試驗方法鑑定，鑑定結果送驗吸震片未檢測出PE成分，此有工研院112年4月24日工研轉字第1120007921號函檢附之鑑定報告、工研院112年7月18日工研轉字第1120015261號函檢附之送驗樣品有無含聚乙烯成分鑑定補充資料各1份在卷可證（見橋頭地院108年度訴字第218號卷四第35頁至第57頁、橋頭地院108年度訴字第218號卷五第183頁至第193頁），本院審酌前開鑑定報告係將送驗樣品置於具高度準確性之儀器內進行分析，並由施測人員依其專業針對鑑驗結果進行客觀判讀，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認該鑑定報告之結論為可採。
⒊欣吉利、津銀公司當初交付之吸震片皆係向攻衛公司採購，
而被告向攻衛公司採購而交付原告之吸震片，經原告及系爭刑案送檢驗結果，其成分均為聚氨酯，則被告當初交付之吸震片其材質為聚氨酯，而非聚乙烯，應堪認定。從而被告就
甲、乙、丙契約所交付之吸震片，未符合甲、乙、丙契約所約定之材質「複合聚乙烯發泡材料」，應堪認定。㈢欣吉利、津銀公司交貨的吸震片，材質未符合契約所載「複
合聚乙烯發泡材料」，其交付經變造之試驗報告、及交付未符合契約約定吸震片材質之戰鬥背心，是否構成不完全給付或不法侵害原告之財產權，而應負損害賠償責任？原告依民法第227條第2項或第184條第1項前段，請求被告賠償支出之檢驗費用、戰鬥背心破壞費用2萬7495元，有無理由？⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事
由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。民法所定不完全給付，包括瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種類型，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則發生原來債務不履行損害以外之損害，即履行利益以外（即固有利益）之損害（最高法院112 年度台上字第 2911 號判決意旨參照）。又當事人為伸張權利所必要支出之費用，如可認為係因他造侵權行為所受之損害，即加害行為與損害賠償範圍間有相當因果關係者，均非不得向他造請求賠償。此處所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院99年度台上字第224號判決意旨參照）。
⒉被告2公司履行甲、乙、丙契約而交貨之吸震片，材質均未符
合甲、乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，被告2公司復分別於甲、乙、丙契約交貨驗收時，提交經變造之系爭試驗報告，致使原告通過驗收等情，為兩造所不爭執或經本院認定如前，則被告交付經變造之試驗報告及交付未符合契約約定吸震片材質之戰鬥背心，自不符債之本旨，甚為明確。被告固以原告曾於工程會採購申訴審議案件之預審會議自承所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，謂並無不完全給付情事云云，惟貨品功能、品質是否符合單位需求、原告有無使用，與吸震片材質是否符合契約規格係屬二事，被告所交戰鬥背心之吸震片材質既不符契約規格要求，依約即不能通過驗收，縱原告仍使用中，仍無從改變被告未依約履行、給付不符債之本旨之事實，是其執此為辯，要非可採。⒊又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時
，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文。其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任（最高法院89年度台上字第140號裁判意旨參照）。故就債之履行，債務人之代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，債務人即應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院91年度台上字第122號裁判意旨參照）。查被告2公司分別得標甲、乙、丙契約後，向攻衛公司洽詢購買吸震片，並委由攻衛公司提出履約所需文件事宜，而楊淙勛指示張家豪變造系爭試驗報告後，交予被告2公司或代津銀公司交付予原告驗收人員，使原告因而誤予驗收通過之事實，業經橋頭地院108年度訴字第218號、110年度訴字第1號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第329、330號刑事判決認定在案，有各該刑事判決在卷可考（見訴字卷二第187-290頁、訴字卷三第33-123頁），被告2公司縱非變造系爭試驗報告之人，然被告2公司身為甲、乙、丙契約之債務人，本有履行契約時擔保並確保所檢附文件正確、有效及真實之義務，其既委託攻衛公司提供或代其提出檢驗報告履約，而選任攻衛公司擴張其經濟活動範圍，並藉以獲致擴張其經濟活動範圍之利益，自應於委託事務範圍內，承受攻衛公司行為之風險，承擔攻衛公司履約時造成損害之賠償責任，攻衛公司既為被告2公司之履行輔助人或使用人，依民法第224條規定，被告2公司就楊淙勛、張家豪故意變造系爭試驗報告、交付與契約約定材質不符之吸震片，應與自己之故意負同一責任，而應負不完全給付之債務不履行責任。故被告2公司抗辯系爭試驗報告係楊淙勛、張家豪所變造，其受騙不知吸震片材質成分為聚氨酯，不可歸責於己故不構成不完全給付債務不履行責任云云，殊無可採。⒋原告主張其發現被告交付之系爭試驗報告疑有不實，函請SGS
公司協助查證後，SGS公司函覆系爭試驗報告是由該公司正式核發報告變造而來，報告內容與留存之報告資料不符，試驗結果、委託單位及地址欄位資料均遭變造，惟未一併檢附該公司內部留存之報告等情，已提出原告107年11月16日函文、SGS公司高雄分公司107年11月30日回函為憑（見審訴卷第87-95頁），堪認屬實。則原告主張其為確認被告交付之吸震片材質是否符合契約規格、有無未依債之本旨履行之不完全給付情事，有另行送驗檢測之必要，即屬有據。又原告係於107 年11月20日將欣吉利公司依甲契約交付戰鬥背心，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片後，送請SGS 公司檢驗，因而支出檢驗費用1 萬5750元，復於107 年11月16日將津銀公司依乙、丙契約交付之戰鬥背心，抽選1 件破壞、取出5 組吸震片，送請SGS 公司檢驗，因而支出檢驗費用1 萬5750元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦㈧），被告固質疑並無破壞戰鬥背心之必要，然原告就此所為解釋：因1件戰鬥背心共有5組吸震片，必須破壞縫線後始能取出，一經破壞，該件戰鬥背心即已毀損而不堪用等語（見訴字卷一第328頁），尚屬合理，本院因認原告確有破壞戰鬥背心之必要，被告此部分質疑並非有理。原告既係因被告交付變造之系爭試驗報告，而有就被告交付之吸震片材質另行送驗檢測之必要，則其因此額外支出之檢驗費用，及破壞戰鬥背心之財產損失，自屬因被告2公司不完全給付而生之損害，且係原來債務不履行損害以外之損害，即履行利益以外（即固有利益）之損害，原告支出之檢驗費用亦屬其為伸張實現損害賠償債權所支出之必要費用，揆諸前揭說明，自得依民法第227條第2項規定，向被告請求賠償。
⒌原告除就被告2 公司各支出之檢驗費用1萬5750元，得向被告
2公司分別求償外，原告為送驗而破壞戰鬥背心，致戰鬥背心不堪使用，即受有相當於支出重購或修復戰鬥背心費用之損失，原告自得請求被告賠償該重購或修復之費用。而原告主張戰鬥背心經國防部核定單價為1萬1745元一節，已提出國防部105年11月9日令及國軍地面部隊戰鬥個裝部核單價表為證（見訴字卷一第229-231頁），被告雖均爭執此一單價過高，並主張應以欣吉利公司、津銀公司與原告所簽立甲、
乙、丙契約所約定戰鬥背心單價1520元、1880元計算云云，然原告就國防部核定戰鬥背心之單價之所以高於甲契約之單價，已說明是因原告向欣吉利公司採購戰鬥背心後，尚須加工內蕊製成防護背心，並進行抗彈性能測試後，始能提供予國軍官兵使用，故部核單價尚包含原告廠內人員加工及鑑測抗彈性能之成本，及內蕊纖維疊層不織布之材料成本在內（見訴字卷一第16頁），並提出ＣＶ１０５戰鬥背心部核單價計算說明、國軍軍品單價訂定與調整及報價作業規定為據（見訴字卷二第111-125頁），本院因認原告主張其所破壞之戰鬥背心，全新單價為1萬1745元，核屬有據，堪認為真。惟原告於107年11月20日、107年11月16日破壞戰鬥背心時，距甲契約驗收完成日（107年3月15日）、乙、丙契約驗收完成日（106年10月31日、106年11月7日）分別已相隔8月又5日、1年又9日、1 年又16日，衡諸常情，應已經原告完成加工而使用中，原告復未舉證證明破壞之戰鬥背心為全新尚未使用之狀態，則欣吉利公司主張重購或修復費用應扣除折舊，應屬有理。又依原告就戰鬥背心之使用說明總標記，記載戰鬥背心之正常使用最大壽限為5年（見審訴卷第429頁），其耐用年數應認為5年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為1/5 ，而原告為欣吉利公司送驗而破壞之戰鬥背心，本院認其使用期間應以甲契約107 年3 月15日驗收合格至破壞日即107年11月20日止，即使用8月又5日計算，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6 項規定「 固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1 月計」，以使用9個月計算折舊期間，扣除折舊後之價值估定為10,277元（計算方式詳附表一），爰以10,277元為原告重購或修復戰鬥背心所需費用金額。至原告為津銀公司送驗破壞之戰鬥背心，因無從區分是乙契約或丙契約所交付，本院認其使用期間，應以較有利津銀公司之乙契約106 年10月31日驗收合格至破壞日即107年11月16日止，即使用1 年又16日計算，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6 項，以使用1年1月計算折舊期間，並按戰鬥背心之耐用年數5年、依平均法、每年折舊率為1/5計算，該被破壞之戰鬥背心扣除折舊後之價值估定為9,624元（計算式詳附表二），爰以9624元為原告重購或修復戰鬥背心所需費用金額。⒍承上，原告得請求欣吉利公司賠償檢驗費用1萬5750元、相當
於支出重購或修復戰鬥背心費用之損失1萬277元，合計2萬6027元；另得請求津銀公司賠償檢驗費用1萬5750元、受有相當於支出重購或修復戰鬥背心費用之損失9624元，合計2萬5374元。
⒎津銀公司雖再辯稱原告之損害賠償請求違反誠信原則、構成
權利濫用，或至少與有過失，應減輕津銀公司之賠償責任云云，惟其此部分抗辯仍非可取，理由詳見㈥所述。㈣被告以變造不實之系爭試驗報告作為履約文件，而有108年5
月22日修正前政府採購法第101 條第1 項第2款之違約事由，得依甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴，沒收履約保證金作為懲罰性違約金：
⒈按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務
之履行為目的，讓與其所有權予債權人，為讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。又當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履約保證金或不予發還，性質上即為違約金之約定，自有民法第252條規定之適用(最高法院109年度台上字第2181號判決意旨參照)。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。至當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。又當事人之真意為何，應綜合契約之內容及一切事實定之（最高法院108 年度台上字第1754
號判決意旨參照）。倘於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，即應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院106 年度台上字第1853號判決意旨參照）。⒉查甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴皆已
明訂「違約情事：乙方（指欣吉利公司或津銀公司）若有下列情形或政府採購法第101 條各款情事之一者，甲方（指原告）得解除或終止雙方契約關係並沒收相對履約保證金，乙方尚須負責賠償重購之價差」（見審訴卷第31、51、71頁，下稱系爭罰則），系爭罰則既約定於被告有政府採購法有第101條各款情事之一，即屬違約，原告得解除或終止契約並沒收相對履約保證金，揆諸前揭說明，此沒收履約保證金之約定，性質上即屬違約金之約定。又系爭罰則既約定被告有政府採購法第101 條各款之違約情事時，原告除沒收履約保證金之外，尚得另行請求被告賠償重購之價差損害，堪認該沒收之履約保證金，乃懲罰性違約金之性質。再被告雖主張系爭罰則所定沒收履約保證金之前提，限於原告有解除或終止契約云云，惟系爭罰則既賦予原告得解除或終止契約，並得沒收履約保證金及請求被告賠償重購價差等權利，相較於同備註罰則⑵、⑶、⑷之確樣、成品交貨逾期或退貨重交等違約情形，法律效果為原告僅得請求逾期罰款（見審訴卷第32、52、72頁），顯然系爭罰則之違約情節較為重大，始賦予原告解除或終止契約、沒收履約保證金、請求損害賠償之權利，則倘原告選擇不解除或終止契約，顯然對被告較為有利，倘因此而謂原告即不得請求違約金，與其他違約罰則相較顯然輕重失衡，故系爭約款時應解釋為被告有政府採購法第
101 條各款之違約情事時，原告得解除或終止契約，並得沒收履約保證金及請求被告賠償重購價差，但非謂須原告解除或終止契約時，始得沒收履約保證金，被告有系爭罰則之違約情事時，不限於解除或終止契約，原告均得請求懲罰性違約金而沒收履約保證金。
⒊次查政府採購法第101條已於108年5月22日修正，而甲、乙、
丙契約之簽訂及履約期間均在修正前發生，則甲、乙、丙契約之系爭罰則所定違約事由即「政府採購法第101條第1項各款規定」，自應以108年5月22日修正前政府採購法第101條第1項各款規定內容為準。而108年5月22日修正前之政府採購法第101條第1項第2款、第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」，鑒於政府機關辦理採購案件攸關公共利益，參與廠商自投標起、迄於履約完成為止，自應遵守誠實信用原則，若有使用不實內容之投標、契約或履約相關文件，而情節重大者，明顯妨礙參與投標廠商間之良性競爭，且危及採購公平性及採購品質，故我國始以修正前之政府採購法第101條第1項第2款、第4款，防止廠商以虛偽不實之文件，矇混通過辦理採購機關之審查，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭，故第2款後段之「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」，依立法原意，凡廠商出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製作或有無權限製作者，均屬之。且基於該款之規範目的，廠商應有可歸責性，並應衡酌廠商「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」之情節是否重大，以符合比例原則（政府採購法第101條之108年5月22日修正理由參照）。
⒋被告2公司履行甲、乙、丙契約而交貨之吸震片，材質均未符
合甲、乙、丙契約所載「複合聚乙烯發泡材料」，被告2公司復分別於甲、乙、丙契約交貨驗收時，提交經變造之系爭試驗報告，致使原告通過驗收等情，為兩造所不爭執或經本院認定如前，則被告2公司顯有修正前政府採購法第101條第1項第2款後段「以變造之文件履約」之違約情事，又被告係因以變造之文件履約，始得以驗收通過，倘未變造系爭試驗報告，甲、乙、丙契約根本不可能驗收通過，可見被告使用不實之系爭試驗報告履約，已明顯妨礙參與投標廠商間之良性競爭，且危及採購公平性及採購品質，情節自屬重大，若未予以制裁或不利益，必難杜絕僥倖之徒群起效尤，無從確保政府採購法之規範目的。又被告委託攻衛公司提供或代其提出檢驗報告履約，攻衛公司為被告之履行輔助人或使用人，業如前述，被告既委任攻衛公司代其提出不實文件履約，又未能舉證證明其就該提出變造文件履約行為已盡防止義務或監督義務，自有可歸責性，而符合修正前政府採購法第101條第1項第2款所定「以變造之文件履約」之違法情形，則原告依甲、乙、丙契約之系爭罰則，主張被告構成違約，而請求沒收相當之履約保證金作為違約金，自屬有據。
又被告既已符合修正前政府採購法第101條第1項第2款所定「以變造之文件履約」之違約情事，原告即得請求沒收相當之履約保證金作為違約金，原告雖另主張被告亦符合修正前政府採購法第101條第1項第4款「變造履約相關文件」、同條第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」等違約情事，但於原告之違約金請求權並無影響，爰不予審究其此部分主張有無理由。
⒌惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。是否相當，法院應依違約金之性質，分別審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人原可享受之利益、實際所受之損害，及債務人違約時之一切情狀以為斷（最高法院110年度台上字第1551號判決意旨參照）。懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，是約定之懲罰性違約金是否過高，尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷。且債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院110年度台上字第1800號判決意旨參照)。原告雖依甲、乙、丙契約之系爭罰則，分別請求沒收甲、乙、丙契約之全部履約保證金各52萬6250元、73萬6750元、73萬6750元作為違約金，然本院審酌原告並未解除或終止甲、乙、丙契約，其收受被告自106年、107年交付之戰鬥背心，使用至今已超過戰鬥背心耐用年限，且原告於工程會採購申訴審議案件之預審會議時，表示被告所交貨品功能、品質尚符單位需求，現仍由各勤務單位使用中，此經被告於歷次答辯狀一再強調，原告對此亦未爭執，可認原告業因被告之債務履行，獲取一定利益，且所交戰鬥背心尚無具體、明顯之瑕疵損害，另考量沒收之履約保證金屬懲罰性違約金，如原告受有其他損害，尚可另向被告求償等節，因認如以甲、乙、丙契約所約定履保保證金全數計算懲罰性違約金，尚嫌過高，應酌減為各契約履約保證金之6成金額，即甲契約為31萬5750元（計算式：52萬6250元×60﹪＝31萬5750元）；乙、丙契約均為44萬2050元（計算式：73萬6750元×60﹪＝44萬2050元），較為適當合理。
㈤復按原告對被告所具之違約金債權，於約定之原因事實發生
時，即已獨立存在。雖原告未沒收履約保證金充作違約金，未並不影響已獨立存在之違約金債權。從而，原告分別依甲、乙、丙契約之系爭罰則，請求欣吉利公司、津銀公司各給付懲罰性違約金31萬5750元、88萬4100元（乙契約44萬2050元+丙契約44萬2050元＝88萬4100元）之懲罰性違約金，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。又原告係依甲、乙、丙契約之系爭罰則、通用條款第11條第3項第5款、民法第179條，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既認原告依甲、
乙、丙契約之系爭罰則請求為有理由，則原告另依通用條款第11條第3項第5款、民法第179條之法律關係請求部分，即毋庸審究。
㈥津銀公司固舉前述原告內部人員製作之「吸震片開發始末及
改進作為報告」為據（見訴字卷二第89-90頁），主張原告招標所需求之吸震片材質，自始即為攻衛公司提供之吸震片，原告未先檢驗攻衛公司提供之吸震片材質，導致律定材質規格錯誤編定為「複合聚乙烯發泡材料」，嗣於106年12月6日前，攻衛公司告知原告吸震片材質應為「複合聚氨酯發泡材料」後，原告未向攻衛公司求償，亦未立即更正或告知津銀公司，反而隱匿事實，107年間遭檢舉後始謊稱無此事，並送驗主張材質錯誤及試驗報告遭變造，向被告求償，違反民法第148條誠信原則，構成權利濫用，其損害賠償請求及沒收違約金為無理由，縱認得請求損害賠償或沒收違約金，原告亦與有過失，而應減輕伊之賠償責任及違約金云云。惟查：
⒈上開「吸震片開發始末及改進作為報告」為原告於107年收受
相關單位查察購案後，針對吸震片材質所整理之資料，非為正式核定、呈報上級單位或會議說明文件，内容亦未對材質做出任何決議。原告對其上所載「106年12月6日前，攻衛公司告知原告吸震片材質應為「複合聚氨酯發泡材料」之內容真實性已予否認，津銀公司未就此再為舉證證實，本院自難遽信。
⒉津銀公司雖又主張原告於106年12月5日有另召開規格審查會
，並編定規格「205-M-00-0000a肩帶及護腰吸震片」、「205-M-64-0448抗彈板吸震片」，及於107年5月24日編定規格「205-M-00-0000 0mm吸震片」，將後續採購吸震片材質變更為「複合聚氨酯發泡材料」，並提出會議紀錄、簽呈、規格資料、原告與訴外人藍盾科技股份有限公司（下稱藍盾公司）簽訂之訂購軍品契約及規格資料為憑（見訴字卷三第147-181頁），惟原告對此已解釋稱：其106年12月6日編定「205-M-00-0000a肩帶及護腰吸震片」、「205-M-64-0448抗彈板吸震片」之規格，係考量「聚乙烯（PE）」與「聚氨酯（PU）」各有優缺點，故後續另編定以「複合聚氨酯發泡材料
（PU）」為材質之規格進行採購以資比較，此兩規格也未於任何購案中使用，另「205-M-00-0000 0mm吸震片」之規格僅有用於107年8月3日決標予藍盾公司之吸震片標案等語（見訴字卷三第202頁），並提出相關會議資料為證（見訴字卷三第243-253頁），而倘津銀公司所述為真，原告於106年12月6日前即已經攻衛公司告知，而得知需求之吸震片材質實為「複合聚氨酯發泡材料」，則後續攻衛公司在107年1至3月間代理欣吉利公司申請甲契約之交貨驗收時，應無必要再刻意提出系爭變造試驗報告，供欣吉利公司持向原告行使以通過驗收。且原告曾就其他吸震片採購案之吸震片材質經檢驗為「聚氨酯」，而與得標廠商典客公司於107年11月27日、107年12月4日召開協調會，當時典客公司實際負責人楊淙勛在會中尚表示吸震片原始材料屬液體成分PE材料，經複合後即改變原成分材料，對於成分分析檢驗，尚尋求國內、外具相關檢驗量能機構中，無法提供相關佐證等語，此情業在橋頭地院113年度重訴字第47號判決理由中引述（見訴字卷三第233頁），則實際上吸震片材質為何，楊淙勛亦不曾提供任何書面資料予原告，吸震片材質在未經檢驗或有取得相關檢驗報告之前，原告顯然無法知悉，否則倘原告早已知悉吸震片材質不符規格，楊淙勛在協調會時，大可供出原告早已知悉之事實，應無須於協調會仍向原告謊稱原始材料為液體成分PE材料，並企圖尋求其他檢驗機構、檢驗方式以驗出PE成分而自圓其說，由此觀之，津銀公司辯稱原告早於106年12月6日即知悉被告交付之吸震片材質為「複合聚氨酯發泡材料（PU）」，應非實情，而不足採信。⒊津銀公司所辯原告於106年12月6日前即知吸震片實際材質一
情，既不足採認，則其據以推論原告隱匿事實，之後遭檢舉始謊稱不知，以試驗報告遭變造、交付材質不符契約為由向被告請求違約金、損害賠償等情事，即均無以採信，故其執此謂原告違反誠信原則、構成權利濫用、與有過失云云，皆非有據。
六、綜上所述，原告依甲、乙、丙契約內採購計畫清單（18）備註16. 罰則⑴、民法第227條第2項，請求欣吉利公司給付34萬1777元（計算式：2萬6027元+31萬5750元＝34萬1777元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月30日起（送達證書見審訴卷第221頁）至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；請求津銀公司給付90萬9474元（計算式：2萬5374元+88萬4100元＝90萬9474元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年7月30日起（送達證書見審訴卷第223頁）至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，均屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390 條第2 項、第3
92 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 林依潔附表一（欣吉利公司折舊計算方式）
1.殘價＝取得成本÷( 耐用年數＋1)即11,745÷(5+1)≒1,958（小數點以下四捨五入）。
2.折舊額 ＝(取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(11,745－1,958) ×1/5×（0+9/12）≒1,468（小數點以下四捨五入）。
3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即11,745－1,468＝10,277附表二（津銀公司折舊計算方式）
1.殘價＝取得成本÷( 耐用年數＋1)即11,745÷(5+1)≒1,958（小數點以下四捨五入）。
2.折舊額 ＝(取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(11,745－1,958) ×1/5×（1+1/12）≒2,121（小數點以下四捨五入）。
3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即11,745－2,121＝9,624