臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第1225號原 告 鄭美玲
吳國賓共 同訴訟代理人 胡仁達律師
吳珮瑜律師被 告 張鶴雄
張鶴輝張清桂張惠真（即張世珍之承受訴訟人）
張世美（即張庭之承受訴訟人）
張天林（即張庭之承受訴訟人）
張秀鳳（即張庭之承受訴訟人）
張有順（即張庭之承受訴訟人）
張麗卿（即張庭之承受訴訟人）
張世志（即張庭之承受訴訟人）
張世森（即張庭之承受訴訟人）
張富雄張振上張梅葉（即張同進之承受訴訟人）
張阿理（即張同進之承受訴訟人）
李碧霞（即張登安之承受訴訟人）
張水銘
張明昌張科宏張水鈞張調吟張調瑞張弘治張紹禎張春生張紹承
張文瑞
吳錫峰（即吳張玲娥之承受訴訟人）
張玉琴張素（兼張陳美雪之承受訴訟人）
張武吉張吉紀張澤煥張太郎張吉進張鶴坤張景惠張惠靜
張育瑋張育婷張澤雄張澤盛廖美玲（即廖張鋂麗之承受訴訟人）
廖啟芳（即廖張鋂麗之承受訴訟人）
廖崇志（即廖張鋂麗之承受訴訟人）
張瑞益
張瑞行張瑞新張闖征張麗華張永勲張旭鵬張金元張敏田張梁阿尼邱美靜劉旗劉張梅玉張東國黃靖淳（原名黃鏻葏）
陳志偉張文壹張文春張玲鉛
張玲珠張勝雄張献銘張東霖（兼張敏郎之承受訴訟人）
張春瑞張春福張春財張桂芬張照蘭訴訟代理人 劉家榮律師
陳正軒律師複 代 理人 陳映璇律師被 告 張照琴
江張素珠張存豐張育銓張春成張春安張郁梅張書涵兼 上 一人法定代理人 邱麗貞被 告 張景恩
張越群陳怡夙張仁偉張天喜黃議賢張永裕張碧錦張天財（兼張吳仙里之承受訴訟人）
簡張新居（兼張吳仙里之承受訴訟人）
張富美（兼張吳仙里之承受訴訟人）
洪偉勝翁曉純張文棟張孟雯張文鴻張金富張金水羅張玉意楊張玉養張玉華薛偉銘張傑程張林玉雀張誠忠張文師張程翔張伯齡（即張炳文之繼承人）
張淑媖（即張炳文之繼承人）
張志忠（即張炳文之繼承人）
張華林（即張炳文之繼承人）
張志成（即張炳文之繼承人）
張志宏（即張炳文之繼承人）
張溥（即張炳文之繼承人）
張耀中（即張李官蘭之繼承人）
張玉秀（即張李官蘭之繼承人）
陳張玉淑（即張李官蘭之繼承人）
張憶婕（即張李官蘭之繼承人）
張明進（即張天賜之繼承人）
張鳳蘭（即張天賜之繼承人）
張素惠（即張天賜之繼承人）
國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處(即張天賜之繼承人張明達之遺產管理人）法定代理人 林立才訴訟代理人 郭倍宏
黃左源被 告 林俊寬律師（即周張樹合之遺產管理人）上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國112年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地，如附圖「暫編地號0000⑴」部分（面積為三百七十四平方公尺）所示範圍之土地有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、承受訴訟部分：㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。
本件原告於民國109年11月27日起訴後，被告張庭於111年2月13日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告張世珍、張世美、張世森、張麗卿、張有順、張秀鳳、張天林繼承並辦理分割繼承登記取得，嗣張世珍於111年10月29日死亡，其應有部分由被告張惠真繼承並辦理分割繼承登記取得；被告張同進於110年9月22日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告張阿理、張梅葉繼承並辦理分割繼承登記取得；被告張登安於110年11月18日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告李碧霞繼承並辦理分割繼承登記取得；被告吳張玲娥於111年9月3日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告吳錫峰繼承並辦理分割繼承登記取得；被告張陳美雪於112年3月27日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告張素真繼承並辦理分割繼承登記取得；被告廖張鋂麗於110年5月25日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告廖崇志、廖美玲、廖啟芳繼承並辦理分割繼承登記取得；被告張敏郎於112年6月25日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告張東霖繼承並辦理分割繼承登記取得；被告張吳仙里於111年2月28日訴訟繫屬中死亡，其應有部分由被告張天財、簡張新居、張富美繼承並辦理分割繼承登記取得；原告依民事訴訟法第175條第2項規定，具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本、土地登記謄本等附卷可稽（見訴卷第69至81頁、第201至255頁、第349至356頁、訴卷第319至333頁、第393至409頁、訴卷第75至81頁、訴卷第369至393頁、第387至390頁、訴卷第103至117頁、第207至221頁），經核並無不合，應予准許。
㈡本件原告起訴時，被告張景恩（90年5月28日生）、張越群（
92年12月2日生）均尚未成年，惟張景恩業於110年5月28日成年（此時民法尚未修正成年年齡為18歲）、張越群已於112年1月1日成年（依修正後之民法規定），並經本院分別於111年5月12日、112年2月9日依職權裁定命張景恩、張越群本人承受訴訟，續行本件訴訟行為（見訴字卷第145頁、訴字卷第343頁）。
㈢又按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定
代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。查被告國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處（即張天賜之繼承人張明達之遺產管理人）之法定代理人原為黃昆宗，嗣於訴訟繫屬中依序變更為林立才，並於111年12月28日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、委任狀、國軍退除役官兵輔導委員會111年7月11日輔人字第1110052458號令存卷可稽（見訴卷第339至346頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被告張鶴雄、張鶴輝、張清桂、張惠真、張世美、張天林、張有順、張麗卿、張世志、張世森、張富雄、張振上、張梅葉、張阿理、李碧霞、張水銘、張明昌（原名張水鑑）、張科宏、張水鈞、張調吟、張調瑞、張弘治、張紹禎、張春生、張紹承、張文瑞、吳錫峰、張玉琴、張素、張武吉、張吉紀、張澤煥、張太郎、張吉進、張鶴坤、張景惠、張惠靜、張育瑋、張育婷、張澤雄、張澤盛、廖美玲、廖啟芳、廖崇志、張瑞益、張瑞行、張瑞新、張闖征、張麗華、張永勲（即張皓翔）、張金元、張敏田、張梁阿尼、邱美靜、劉旗、劉張梅玉、張東國、黃靖淳（原名黃鏻葏）、陳志偉、張文壹、張文春、張玲鉛、張玲珠、張勝雄、張献銘、張東霖張春瑞、張春福、張春財、張桂芬、張照琴、江張素珠、張存豐、張育銓、張春安、張春成、張郁梅、邱麗貞、張景恩、張越群、張書涵、陳怡夙、張仁偉、張天喜、黃議賢、張永裕、張碧錦、張天財、簡張新居、張富美、洪偉勝、翁曉純、張文棟、張孟雯、張文鴻、張金富、張金水、羅張玉意、楊張玉養、張玉華、薛偉銘、張傑程、張林玉雀、張文師、張程翔、張伯齡、張淑媖、張志忠、張華林、張志成、張志宏、張溥、張耀中、張玉秀、陳張玉淑、張憶婕、張明進、張鳳蘭、張素惠、林俊寬律師（即周張樹合之遺產管理人）等人均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號判決可資參照）。本件原告主張其所有坐落在高雄市大寮區永芳段980地號土地（下稱系爭袋地）為袋地，需通過被告共有之同段0000地號土地（下稱系爭土地），方能與公路即鳳○○路000巷（同段1001地號）土地聯絡，為被告所否認，是原告對於系爭土地有無通行權之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，是原告提起請求確認通行權存在部分具有確認利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於106年間經拍賣取得系爭袋地，系爭袋地四周遭相鄰同段000、000、000、000-00、000-00地號土地及系爭土地包圍，因而與四周公路（即鳳○○路000巷、進○路000巷及進○路）無適宜之聯絡，致原告無從就系爭袋地為通常使用。經查，與系爭袋地北方相鄰之同段000及000地號土地均為高雄市所有，雖同段000地號土地現為空地，然同段000地號土地現供高雄市大寮區永芳國民小學（下稱永芳國小）管理及使用，並位於永芳國小校園範圍內，故考量校區安全，原告實難經同段000及000地號土地通行至進○路，至與系爭袋地西南方相鄰之同段000、000-00及000-00地號土地雖緊鄰進○路000巷，然其上已坐落數棟房屋且與進○路000巷銜接處土地高低落差過大，若原告經此通行至進○路000巷，將損害前揭土地所有人之權利過鉅，且亦難使交通工具順利通行，顯然非屬損害最小之手段。而斟酌系爭袋地緊鄰被告共有之系爭土地部分，僅存部分廢棄矮牆，其上雜草叢生，若原告經此部分土地通往鳳○○路000巷，與前開情形相較，應屬損害最小之情形，再參酌目前均以自用小客車作為一般交通運輸工具，且系爭土地上亦有得鋪設道路之空地，考量實際通行需要，擬以如附圖所示面積鋪設道路，並請求得於其上鋪設柏油或修護以供通行，被告並應容忍原告架設或埋設電線、水管、天然氣管線，且不得有妨礙原告通行之行為，為此，爰依民法第787條第1項、第788條第1項、第786條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告對於被告共有之系爭土地如附圖所示範圍（面積374平方公尺）有通行權存在；㈡被告應容忍原告於前項所示土地上鋪設柏油或修護以供通行，並應容忍原告架設或埋設電線、水管、天然氣管之管線，且不得有妨礙原告通行之行為。
二、被告則分別辯以下列情詞：㈠張鶴雄以：不清楚發生何事，不表示答辯聲明，無答辯理由等語。
㈡張秀鳳、張天林、張敏田、張春安均以：鳳○○路000巷並非既
成巷道，長久以來提供系爭土地通行之巷道並未開放不特定公眾通行。張家祖厝宗祠為傳統三合院，位在高雄市大寮區永芳段0000-0地號上，祖厝內供奉張家祖先牌位及道教神明，祖厝前的廣場是僅供提供居住在原系爭土地之人或婚喪喜慶及部分道敎儀式舉行，需搭設棚架及布幕時使用，並未開放汽車通行，200多年以來均為如此，若原告執意通行鳳○○路000巷並埋設管線，將影響張家祖厝格局、祭祀及儀式困擾。如採附圖所示之通行方案，原告經由無人居住之空地，即可通行到既有公路即進○路000巷，路面之落差應可以克服，對比經由張家祖厝前廣場土地有使用目的，且巳經有人居住之三合院，顯然影響較小等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢張文瑞以：本院103年度訴字第949號民事判決中就系爭土地
已有留設道路用地部分，系爭袋地顯非袋地，原告主張通行權顯屬無理；況原告於投標前，對於系爭袋地所在位置及周圍難以通行之情形即已知悉，猶仍投標，此乃屬民法第787條第1項所定之「土地所有人之任意行為所生者」情形，是原告並無主張通行周圍地至公路之權利。又觀諸原告所提通行方案，將使系爭土地上之現有房屋面臨拆除之窘境，且使前開道路預定地兩側之間建地變成畸零地，顯非屬損害最小情形，縱認原告得以通行系爭土地，亦應支付償金等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣張武吉、張素（承受訴訟部分）、張吉紀、張太郎、張春瑞
、張春福、張春長、張春財、張桂芬、張照琴、江張素珠均以：不同意原告主張之通行權及埋設各種管線之權利。鳳○○路000巷僅供系爭土地共有人通行使用，並非提供予公眾通行，原告應經由系爭袋地西南方無人居住之空地通行進○路000巷，不僅距離較近，且對系爭土地損害最小，原告主張之通方案，有損系爭土地共有人及現居住人之權利，渠等自無法同意等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈤張惠靜以：無意見表示等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈥張旭鵬、張誠忠以：原告所主張的土地屬於伊等祭祀公業，
非公有土地，亦非既成道路，是伊等生活所需之私有共有土地，非原告所說之道路，原告捨近求遠，原告若選擇0000-0、000-00地號土地，距離公路大約20公尺，比較近，如選擇系爭土地，大概有200多公尺，比較遠等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈦張照蘭則以：系爭袋地除與系爭土地相鄰外，亦與同段000、
000、000-00、000-00、000地號土地相鄰，惟原告卻僅對系爭土地共有人提起確認通行權存在訴訟，而未將其餘周圍地所有人一同列為被告，其訴自不合法。伊就系爭袋地為袋地及北方相鄰之同段000地號土地為空地、同段000地號土地現供永芳國小管理使用中等節固不爭執，惟以兩造主張通行方案面積相較，顯然如附圖所示被告方案為能夠滿足原告通行需求的同時侵害較小的方案。如允原告方案，將破壞系爭土地之完整性，造成被告百餘名共有人之權益受損，損害顯非最小，況原告主張有通行權之道路似包含其他非必要供原告通行之部分道路，又鳳○○路000巷乃為私設道路，並未開放不特定公眾通行，長久以來僅供家族人員往來，且為臺灣傳統三合院之廣場部分，除供婚喪喜慶宴客，更有部分道教儀式在此舉行，而鳳○○路000巷00號為張家祖厝，迄今已相傳十代，亦為南臺灣道教發源地，若原告執意通行並埋設管線於鳳○○路000巷，勢必會影響到張家祖厝外在格局，造成信徒聚會、儀式困擾，甚至是破壞此極具文化特色與歷史意義之村落，此為被告及眾信徒所不欲樂見，又目前0000-9地號土地上之廢棄磚房也已經拆除剷平，若採如附圖所示被告方案，已無礙原告由此通行。另就管線安設部分，系爭土地上目前並無埋設任何自來水及瓦斯管線，若就管線安設部分採行原告方案，勢必要將0000⑴地號土地開挖，不僅將損害百餘名共有人權益，更是形同「穿心」般在被告等人祖廳前大興土木並嚴重破壞具文化歷史意義之「西公厝」村落，顯非侵害最小之方案，如採行被告方案，將可直接銜接進○路000巷現有管線，除了所需路徑較短、更省勞費，也只有目前閒置中的0000-0、0000-0土地會受到影響等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈧張仁偉以：系爭土地接到系爭袋地目前有一堵牆在該處，宗
祠有1樓高的金爐常設在該處，系爭袋地要通行可能會請求移走金爐，影響權利等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈨張文師以：系爭土地屬於張家共業的私有土地，不同意原告
要挖共有道路到伊等這裡，通行可以，但挖自來水管線或瓦斯的部份希望可以不要，希望原告可以提出其他方案等語。
並聲明：原告之訴駁回。
㈩國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處（即張天賜之
繼承人張明達之遺產管理人）則以：對原告之主張無意見等語。
其餘被告均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀為任何陳述或答辯。
三、得心證之理由：㈠原告依民法第787條第1項請求通行如附圖暫編地號0000⑴所
示土地，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言。此觀民法第787條第1項及其修正理由自明（最高法院103年度台上字第505號判決參照）。而所謂通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。又民法袋地通行之立法意旨在調和土地所有人間之利害關係，且充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題。是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，由此，判斷土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為「通常使用」，自應審慎為斷，不得因通行權人個人特殊用途考量，而損及周圍地所有人之利益。
⒉經查，系爭袋地周圍均為含被告在內之他人所有土地所包圍
，四周最近公路為系爭土地東側之鳳○○路000巷、系爭袋地西南側之進○路000巷、系爭袋地東側之鳳○○路，其中鳳○○路000巷須經由被告共有之系爭土地方能連接相通，進○路000巷則須經由0000-0、0000-0地號土地、系爭土地、000地號土地始能相連接通，鳳○○路則需經寬度僅1公尺（車輛無法通行）之000地號土地才能連接相通等情，有系爭袋地、系爭土地及附近之照片、土地登記謄本、高雄市地籍圖資訊服務網資料等存卷可參，並經本院會同兩造及高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政）人員於112年3月7日至現場勘驗屬實（見訴字卷第371至391頁），復參以張照蘭稱：從以前到現在，系爭袋地都是空地，以前是通過000地號通行到外面，後來000地號蓋了大樓，無法通行等語（見訴字卷第241頁），足認原告所有之系爭袋地無法直接對外相通，土地現況確實與公路無適宜聯絡而不能為通常之使用，且該情形並非原告自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡之任意行為所致。因此原告主張系爭袋地具有袋地之性質，須通行周圍地以至公路，堪予採信。
⒊系爭袋地及系爭土地目前均為空地，系爭袋地上目前僅有雜
草，系爭土地目前亦為平坦供通行之空地，二者均無任何建物、地上物等情，經本院勘驗明確，並有原告所提出及本院履勘現場照片在卷足佐（見補字卷第59至62、69至70頁、訴字卷第頁），又原告亦自承：系爭袋地目前並無做任何使用，後續打算建築房屋等語（見訴字卷第333頁），堪認系爭袋地現況並無興建建物或供人居住情形。而張秀鳳於審理中稱：原告要走動，人可以走動， 我們那裡大部分都是車子停外面，人走出去，人通行不影響我們現有的生活無所謂，但如果很多車子通行會影響比較多，這不是我們樂見，目前系爭土地上，共有人的車子蠻多臺停在那裡，從系爭土地通過的車輛都是我們裡面的人，沒有其他車子通行等語（見訴字卷第336頁）；張照蘭於審理時稱：原告他們通行到現在我們都沒有擋，但我們沒有要讓車子通行，我們自己的車子平常會停在廣場，但有宗教活動，就會移到旁邊去等語（見訴字卷第241頁），又參以本院103年度訴字第949號民事判決分割含系爭土地在內之土地時，本即將系爭土地留為道路用地，足認系爭土地目前實際上確有供通行使用情形。
⒋被告固主張原告通行如附圖所示暫編地號0000-9⑴、0000-8⑴
、0000⑴、000⑴範圍為損害最少之處所云云，惟查，經本院會同兩造及大寮地政人員至現場履勘，如附圖所示方案，通行範圍面積加總後雖僅為124平方公尺，然該處為斜坡地形，有高低起伏，非為平坦地形，入口處種有大樹及設置路燈，車輛若通行需有較大面積方得轉彎，且0000-0地號上目前有一廢棄建物，如附圖所示方案之通行方案，不但須另行整地，且通行時對人、車均可能產生危險，不利進出，相較之下，如附圖所示原告方案，路面較為平坦，如有車輛通行需求時，寬度足夠，目前實際上亦有供多數人通行使用，應係損害最少之處所及方法，被告主張如附圖所示方案，尚難認可採。
⒌又本院審酌系爭土地旁0000-0地號上有被告所有傳統三合院
建築之張家祖厝，祖厝內供奉張家祖先牌位及道教神明，祖厝前系爭土地廣場部分時日有婚喪喜慶或道教儀式舉行，舉行儀式時需用到系爭土地部分範圍搭設棚架或布幕（見訴字卷第81至99頁），為免將來被告使用系爭土地舉行婚喪喜慶或道教儀式時，原告完全無法通行，原告主張如附圖所示通行範圍應為可採，以利原告通行時視被告使用情況閃避被告在系爭土地上搭設之棚架等物品而通行。
㈡被告是否應容忍原告於如附圖暫編地號0000⑴所示土地上鋪
設柏油或修護以供通行，並應容忍原告架設或埋設電線、水管、天然氣管之管線，且不得有妨礙原告通行之行為？⒈關於鋪設柏油或修護之必要性部分：
①按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周
圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決可資參照）；復按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文，至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決可參）。又鋪設柏油、開設道路之必要性，乃屬對原告有利之事項，自應由原告負有舉證責任。
②原告固主張：目前系爭土地有大部分的道路有鋪設柏油，但
有小部分沒有鋪設柏油，所以那部分希望可以跟前面大部分道路一樣鋪設柏油，這樣汽車跟人通行才不會危險等語（見訴字卷第220頁），惟系爭土地既已有鋪設柏油，況如前所述，系爭土地目前為平坦供通行之空地，是有無鋪設柏油道路並非系爭袋地目前通行需要地之通常使用必要程度，原告並未舉證系爭土地有鋪設柏油或修護之必要性，如附圖所示範圍應無鋪設柏油或修護之必要。
⒉關於架設或埋設電線、水管、天然氣管之管線，且不得有妨礙原告通行行為之必要性部分：
①按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。此土地所有人之管線安設權與第787條第1項之袋地所有人通行權，成立要件並非相同，原告應就是否非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅之要件，負舉證之責。
②經查：⑴原告自承：系爭袋地目前並無做任何使用，尚未聲請
設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等語（見訴字卷第333頁，訴字卷第217頁），原告就系爭袋地並未使用，亦未有其所謂欲建築房屋之舉，更未申請電線、水管、瓦斯管或其他管線，實難認原告請求在系爭土地上設置電線、水管、天然氣管線以供系爭袋地使用有其現實上必要性。再者，系爭袋地附近是否已有發電業或輸配電業於公、私有土地或建築物之上空及地下設置供電線路、是否已有其他自來水用戶向自來水業者申請外線之用水設備、是否已有公用天然氣事業因鋪設天然氣管線之必要而通過他人土地或建築物外緣鋪設天然氣接管點，及該等管線、線路之通行路徑，均未經原告舉證證明，自無從認定「將來」興建在系爭袋地之房屋所需電線、水管、天然氣瓦斯管或其他管線之設置方式，非通過系爭土地不能設置，或雖能設置而需費過鉅。是原告依民法第786條第1項規定請求被告容忍其於通行範圍設置電線、水管、瓦斯管等管線，即屬無據。⑵原告另已陳稱：目前系爭土地，汽車可以通行，目前原告到系爭袋地是開車經過系爭土地，停在系爭土地上，再走路上去系爭袋地等語（見訴字卷第336頁），且如前所述，張秀鳳、張照蘭於審理時均稱：目前原告可以通行，伊等沒有擋原告等語，是被告於現狀範圍內並未妨害原告之通行。⑶從而，原告主張於通行範圍內，請求架設或埋設電線、水管、天然氣管之管線，且不得有妨礙原告通行行為云云，已逾其使用之目的範圍，尚難准許，應予駁回。
四、綜上所述，原告之系爭袋地與公路無適宜之聯絡，以被告共有之系爭土地，在如附圖暫編地號0000⑴所示範圍（面積為374平方公尺）為通行路線，屬對周圍地損害最少之處所及方法，為有理由，應予准許。另原告請求於上開通行範圍土地鋪設柏油或修護以供通行，並應容忍原告架設或埋設電線、水管、天然氣管之管線，且不得有妨礙原告通行之行為，已逾其通行目的，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 李方云