臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第127號原 告 黃麗克 住○○市○○區○○○路00號4樓訴訟代理人 李耀輝
顏萬文律師被 告 轉角實業有限公司法定代理人 柳啟琳訴訟代理人 王志雄律師
參 加 人 上裕開發股份有限公司法定代理人 郭志方訴訟代理人 王元甫律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟零陸拾柒元，及自民國一○九年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬壹仟零陸拾柒元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段1786建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）之所有權人，原係將系爭房屋出租他人，但自民國107年4月30日起久未能尋得租客，欲以都更方式改建，乃於108年10月31日至系爭房屋，卻因鐵捲門無法開啟而未能入內，斯時發現系爭房屋有龜裂情形，嗣經入內查看並徵詢多家營造公司，均被告知系爭房屋可能因隔鄰興建門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0號房屋（下稱系爭鄰屋）未做好防護工程，導致受損嚴重，且經高雄市土木技師公會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），認定是被告興建系爭鄰屋施工期間未做好防護措施，致系爭房屋發生牆壁、地板龜裂、傾斜情形。而依民法第794條之規定，土地所有權人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之建築物或其他工作物受損，建築法第69條前段則規定，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應是需要做防護其傾斜或傾壞之措施，而建築技術規則建築構造編第123條則規定，基礎開挖深度在地下水位以下時，應檢討地下水位控制方法，避免引起周圍設施及鄰房之損害，被告興建系爭鄰屋時未做好防護工程，且開挖地基出現地下水時，沒有做臨時檔土措施或措施未盡完善，未事先進行托基保護，使基地緩慢下陷，致系爭房屋牆壁慢慢裂開、地基塌陷，自應對伊負損害賠償責任。又高雄市土木技師公會鑑定結果認為，系爭房屋受損修復需費新臺幣（下同）1,109,405元，且應為非工程性補償173,067元，是伊應得請求被告賠償1,282,472元，為此爰依民法第184條第2項規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,282,472元，及其中120萬元自起訴狀繕本送達翌日即109年12月4日起，其中82,472元自111年5月19日言詞辯論狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭鄰屋臨系爭房屋側之牆面，未有牆面磁磚、地磚受損情形，且系爭房屋為興建超過53年之老舊建物，系爭鄰屋興建前基地上之原建物室內屋況均因老舊不堪而出現樑柱龜裂情形，系爭鄰屋又於102年10月24日即取得使用執照，至原告主張發現系爭房屋受損之108年10月31日已歷時6年餘，若因系爭鄰屋興建時未做好防護工程而發生掏空情形，系爭房屋斷不至於在6年後才出現外牆面及內牆面壁磚、地磚龜裂受損情況。況系爭房屋原為二層建物，竟以鐵皮磚造方式違章增建，且未進行結構補強，於增建後增加三樓之載重，長此以往對於早在48年5月15日建造完成之系爭房屋基礎及一樓結構體勢必會造成不利影響。其次，系爭鑑定報告所參考之系爭鄰屋新建工程（下稱系爭工程）工程圖說非變更設計後之最新圖說，又未參考系爭工程施作前所做之地質調查報告書（下稱系爭地質調查報告書），且未取得參加人所提供之系爭鄰屋基礎工程開挖完成照片（下稱系爭照片），即作成鑑定報告，導致誤認系爭鄰屋開挖深度深於系爭房屋，然以系爭房屋、系爭鄰屋地基基礎深度相同，且系爭鄰屋基地上原有建物即原門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0號房屋（下稱系爭原3號房屋）與系爭房屋間共同壁（下稱系爭共同壁）及地基基礎板仍然存在完整無缺，參加人於施作筏式基礎之地基基礎板及結構柱之鋼筋綁紮作業完成後，進行開挖電梯緩衝坑前，不僅有在電梯緩衝坑所在位置外圍施作臨時擋土設施，且開挖深度僅有30公分，系爭房屋地基基礎板下方土壤應無從崩塌流失至系爭鄰屋基地內，況參加人進行系爭鄰屋基礎開挖抽水作業過程中，系爭房屋原所有權人及附近居民都有到場觀看，若伊造成系爭房屋地基崩塌掏空導致必須回填補救，系爭房屋原所有權人不可能不知情，是系爭鑑定報告應非可採。此外，系爭房屋為48年5月15日即興建完成之加強磚造2層房屋，迄今屋齡已逾61年，早已逾其耐用年數即35年，原告所提出之系爭不動產買賣契約載明該屋是買地附贈，系爭房屋縱未受損亦已無價值，乃有回復原狀所需費用顯逾系爭房屋價值之情，縱非如此，系爭房屋自然折舊部分，不應計算在得請求損害賠償範圍內等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則陳述：伊向被告承攬系爭工程，施作之前已知系爭房屋為老舊建物，因此在拆除系爭原3號房屋時，乃保留系爭共同壁，且於開挖時再行退縮，伊開挖底版灌漿完畢時，系爭房屋一樓板下之磚牆、結構基礎及土壤均仍完整，是伊並無於興建系爭鄰屋未做好防護工程而致系爭房屋受損。其次，系爭鑑定報告並未取得緊鄰系爭房屋側之基礎開挖照片及對系爭房屋之基礎保護措施相關施工照片，其鑑定結果僅為推論，且系爭工程開挖深度為地表下100公分，電梯機坑即便較深，距系爭房屋有相當距離，因此系爭鄰房開挖深度與系爭房屋相當，並無鑑定報告所稱較深40至90公分之情，另系爭鑑定報告以鑑定開挖時出現冒水現象，而推論該部分非原來興建地質，認定是被告施作系爭鄰房基礎時將基礎掏空後所做之回填物，但系爭工程施作前即已知悉存有地下水層，因此系爭鑑定報告以他處未出現此種冒水，只有基礎處出現，而為前開判斷，應有違誤，況據伊所提出照片，伊開挖基礎後系爭房屋一樓板下之磚牆、結構基礎及土壤均仍完整，是系爭鑑定報告認定有誤。其次，系爭鑑定報告所認定之修繕費用並不合理，因系爭鑑定報告既認定系爭房屋傾斜變量無傾倒之虞，亦未達拆除重建程度，僅需將基礎加以補強，卻認定修復費用為1,282,472元，實已過高。此外，伊與系爭房屋原屋主於102年8月系爭鄰屋結構施作完畢時，至系爭房屋會勘結果，除壁面部分磁磚有裂縫，地面並無裂縫，如是因可歸責於被告或伊之因素，系爭工程完工時鄰損早已發生，不可能於10年後才發現，且系爭房屋至今屋齡已逾60年，其興建時建築設計規則未如現今建築物耐震設計規範、混凝土結構設計規範嚴格，而依系爭鑑定報告所附照片，系爭房屋平頂樑已出現剝落裂縫，為海砂屋之現象，復歷經數次地震，則系爭房屋傾斜應是其為不符合該等規範之老舊海砂屋，復再行違章增建所致。此外，縱系爭房屋受損為伊開挖系爭鄰屋基礎所致，被告於102年10月已取得系爭房屋使用執照而無任何建築行為，原告則於102年11月方購買取得系爭房屋所有權，則被告縱便成立侵權行為，斯時原告非系爭房屋所有權人，無權利請求被告損害賠償等語。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產為原告於102年11月19日取得所有權。
㈡系爭房屋於48年5月15日建築完成。
㈢被告前向他人購買系爭房屋旁門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0
號、系爭原3號房屋及該二房屋坐落土地，並拆除前述1號、3號房屋後，於系爭房屋旁興建系爭鄰屋，系爭鄰屋於102年10月24日建築完成，在同年12月4日辦理保存登記。
五、得心證之理由㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
民法第184條第2項前段定有明文。而所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之，最高法院109年度台上字第1433號判決要旨可供參照。又建築法第69條前段規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」，且此防免義務，無論承造人、監造人或起造人皆為義務主體，觀之同法第89條規定甚明，又此項規定既係為避免於建築物施工過程中致鄰地建築物或其他工作物受損，自屬民法第184條第2項所定之保護他人之法律。經查：
⒈被告前向他人購買系爭房屋旁門牌號碼高雄市○○區○○街00巷0
號、系爭原3號房屋及該二房屋坐落土地，並拆除前述1號、3號房屋後，於系爭房屋旁興建系爭鄰屋，為兩造所不爭執。又被告為系爭鄰屋之起造人，而參加人則為系爭鄰屋之承造人，有高雄市政府工務局112年3月30日高市工務建字第11232827701號函所附之第1次變更設計申請書附卷可查（見訴字卷㈡第49頁），且為兩造所不爭執，則依諸前開說明，被告應負有建築法第69條所規定之防免義務，如有違反致生損害於他人，即應負損害賠償責任。
⒉被告固抗辯系爭房屋本已老舊，又以鐵皮方式違章增建三樓
，復是在系爭鄰屋建造完成多年後方發生龜裂受損情況，應非系爭鄰屋興建造成系爭房屋受損云云。惟：
⑴經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果認為系爭房
屋存有龜裂、傾斜之受損情形，並就受損原因提出以下意見（見系爭鑑定報告書第3至7頁）：
①地下水位高度方面：經現場向下開挖系爭房屋探求基礎深
度時，挖至地表下約60公分出現地下水，地下水位高會影響開挖後基礎施工品質，因此被告新建工程所施作140公分連續基腳與160公分深的電梯機坑時，依工程慣例必須抽水，將地下水持續抽降至基礎下方約10公分的水位，以便有乾燥的施工環境供模板、鋼筋組立及灌注混凝土之用。
②基礎形式及深度：經開挖至80公分發現為條狀基礎，非獨
立基腳形式，再下挖20公分即見連續基礎的底部，沒有發現地樑。鑑定人下去丈量基礎寬度尺寸為30公分寬，研判系爭房屋舊有基礎約為30＋21＋30＝81公分寬，故系爭房屋基礎深度為一米深且為條狀連續基礎構造。土質為黏土，開挖期間（時間約2小時），於抽水後，原土層黏土仍有崩塌掉落情形，經檢視被告提供之系爭鄰屋建築結構圖，其基礎在地表下1.4公尺，而電梯機坑處為1.6公尺，一旦被告施工開挖基礎時，其開挖深度比系爭房屋深約40至90公分情形下，若缺乏相關擋土保護崩塌之措施，鄰房基腳下方土壤恐怕無法維持自立，逐漸崩落，甚至會造成系爭房屋基礎懸空，基礎上方建築物載重包含結構體及磚牆及使用者堆置之重物，均為造成基礎沈陷而將三面牆體拉裂，臨靠施工區的牆壁，會呈現水平拉裂之裂紋，而與其垂直的牆面會呈現45度斜向開裂，樓地板磨石磚或地磚會有沈陷及開裂情形，這些現象呈現在系爭房屋中，研判是被告施工基礎開挖時擾動系爭房屋，致基礎下方土壤崩塌流失至被告基地內，而造成如今之損害情形，不論當初被告施工是否有進行相關保護措施，可惜均未達到留住系爭房屋基礎土壤穩固及系爭房屋基礎拖基保護功能，方有此害。
③地下土壤狀況：為避免鑑定時對系爭房屋產生震動影響，
採用人工開挖進行，選定在右側基礎旁，不影響現有基礎安全承載之處所進行，開挖至一米深，發現所挖出的土壤為黏土，惟基礎下卻存有一層透水層（砂質），並由此出現大量湧水，其他非基礎之處所並未出現此種冒水情形，明顯可見基礎下方土質透水性極大差異於非基礎之處所，研判已非原來48年間興建時之地質，而有可能是後來被回填之鬆散沙土混合物，此層回填物不同於周圍原黏土層，研判是被告基礎施作時將基礎淘空後所作之回填物。
④經檢視被告提供之系爭鄰屋建築結構圖，其基礎在地表下1
.4公尺，而電梯機坑處為1.6公尺，皆比原來系爭房屋的連續基礎還深，由於鑑定之開挖期間，原土層黏土有崩塌掉落情形，及地下水位很高，依照職業安全相關法規「營造安全衛生設施標準」第73條第1項雇主對於擋土支撐之構築，應依下列規定辦理：第1款「依擋土支撐構築處所之地質鑽探資料，研判土壤性質、地下水位、埋設物及地面荷載現況，妥為設計，且繪製詳細構築圖樣及擬定施工計畫，並據以構築之」，是故於本件高地下水位且有土質崩塌之虞的地質下，對於開挖深度大於系爭房屋，應設置穩定其基礎下方土壤的設施，如拖基，或系爭房屋基礎下方土質固結等改良與保護措施，本件鑑定時間開挖至60公分時突然出現湧水，此時尚未發現基礎位置，接著邊抽水邊開挖，繼續挖至基礎底時，地下水只從基礎下方管湧而出，而其他地點為黏土地質則未見湧水，研判系爭房屋之基礎為鬆散狀態，以致地下水在覆土解除時，地下水經由鬆散土層流通，此與鑑定開挖時於基礎底部出現管狀湧水現象相符，研判此一現象為被告之施工基礎開挖抽水期間，所做之臨時擋土設施未盡完善，或未事先進行拖基保護，以致系爭房屋狹長基礎下之土壤崩塌淘空，雖再回填，而回填密度未達原先土壤之程度，導致系爭房屋基礎下方回填土壤鬆散易透水情形下，系爭房屋基礎失去原先較穩固之土質來支撐，遂因為自重緩慢下陷，以致隔戶之磚造牆壁慢慢拉裂，經檢測東側一樓沈陷最大值約4公分，若未進行地質改良及托高，則東側整排基礎仍有繼續沈陷之虞。
⑤被告興建系爭鄰屋之基地於101年12月2日進行鑽探，102年
報開工後實際放樣完畢，於開挖基礎完成後，就已有淘空系爭房屋的基礎狀況，且上述傾斜損害之發生屬於緩慢、持續發生，致逐漸單邊沈陷傾斜，自開挖至鑑定為止，沈陷開裂期間長達約10年，東側整排基礎下陷而導致隔戶牆壁向下裂開速度為每天40mm/365天＝1/91.26＝0.01mm/天，此種裂縫發生之進展，較難每日目視看出而察覺。
⑥經檢視系爭房屋之西側一至三樓結構與牆壁，並無如同東
側產生沈陷與龜裂情形，且西側與東側有相同增建牆體與屋頂，結構載重相同，不至於發生東側會被增建載重破壞，而西側不會破壞情形，研判可以排除增建為造成東側結構下陷、隔戶牆壁破壞的原因，但在隔壁施工擾動基礎或淘空情形下，增建之重量會加大沈陷之現象。檢視被告當初拆除1號及3號建物至地坪時，拍攝到系爭房屋的隔戶牆（共同壁即位於東側基礎上方）早已存有增建三樓情形，經察看當時並無呈現現今發生橫向開裂情形，此可證系爭房屋三樓之增建，尚不會造成現今基礎超荷重而沈陷，更何況被告拆除系爭原3號房屋還有減輕系爭房屋東側基礎載重之情形。
⑵高雄市土木技師公會乃為中立之鑑定機關，與兩造均無密切
之利害關係，應無故意偏頗一造之可能，所組成之鑑定小組，復兼具土木技師專業，為探究被告前於興建系爭鄰屋是否造成系爭房屋損害，乃在系爭房屋選定一處不會影響建物安全處所開挖進行地下水高度、基礎形式及深度、地下土壤狀況之調查，再跟被告之基礎結構圖開挖深度進行有無損害可能之比對，而做出上開責任歸屬之認定，應值採信。又被告申請系爭鄰屋建築執照後曾為變更設計，將基礎結構變更，變更後之工程圖樣與被告所提出者相同，與系爭鑑定報告所參照者不同，有高雄市政府工務局112年3月30日高市工務建字第11232827701號函及函附資料（見訴字卷㈡第43至59頁）、112年6月5日高市工務建字第11235286300號函（見訴字卷㈡第193至194頁）、系爭鑑定報告（見系爭報告書附件十一）附卷可參，而足認系爭鑑定報告所參照之被告基礎結構圖為變更設計前之工程圖樣，然高雄市土木技師公會指定到場說明人員林清南乃於本院審理時說明依被告所提出之第一次變更設計柱、基礎、牆版配筋圖、電梯緩衝坑與基礎示意圖（見訴字卷㈡第69頁）觀之，系爭鄰屋開挖深度距土壤表面為1公尺，而系爭房屋基礎深度距土壤表面應是在80至85公分之間，因為一樓樓板厚度最少都有15至20公分之間，因此系爭鄰屋開挖深度還是比系爭房屋深，是系爭鄰屋變更設計後採取筏式基礎設計，且開挖深度不同，依然不會變更鑑定結果等語（見訴字卷㈡第14頁、第19頁、第23頁），則高雄市土木技師公會所派鑑定人員雖誤為調取系爭鄰屋變更設計前之工程圖樣，但因據變更設計後之工程圖樣，系爭鄰屋開挖深度還是比系爭房屋深，自不影響高雄市土木技師公會所作成系爭鑑定報告之上開認定。至被告雖抗辯依系爭鑑定報告所附系爭房屋1樓大門正面照片（見系爭鑑定報告附件五編號1照片）所示，系爭房屋1樓樓地板與同愛街道路路面平行，足見林清南所稱系爭房屋要扣樓地板厚度，方為土壤表面等語不實云云，然由系爭鑑定報告附件五編號1所示照片，並無從辨識系爭房屋1樓樓地板是否與同愛街路面平行，且道路路面已有鋪設柏油等物，難認系爭房屋1樓樓地板與道路平行，該樓地板處即為土壤表面，是被告上開抗辯，實非可採。
⑶被告固抗辯系爭鑑定報告未參考系爭地質調查報告書，且未
取得系爭照片，即作成鑑定報告，不可採信云云。惟證人即系爭地質調查報告書作成者黃俊男於本院審理中到庭證述：假設其於基地鑽二孔，假設在相同條件下，該基地土層狀態應該一致，但是不可能一致，系爭地質調查報告書第一孔和第二孔N值不同，表示存有差異，土層狀況有高低起伏，其是抓平均值，其已從事地質調查20幾年，發現有時候在同一基地此處鑽孔和他處鑽孔土層就不一樣，因為只鑽二孔不代表全部基地土層等語（見訴字卷㈡第250至251頁），以證人黃俊男乃為被告前委託進行系爭鄰屋基地地質調查公司之員工，應不可能甘冒偽證罪之風險而故意為不利於被告之證述內容，其上開證述內容應可採信，則系爭地質調查報告書既然只能證明鑽孔二處之土層情況，高雄市土木技師公會於鑑定時未予參考，而據其在現場開挖等諸多鑑定方式而作成之鑑定結果，難認不可採信。又觀諸參加人所提出之系爭照片（見訴字卷㈠第181至187頁、第211至215頁）及高雄市政府工務局112年3月30日高市工務建字第11232827701號函附系爭鄰屋建築基地現況彩色照片（見訴字卷㈡第47頁），都是系爭鄰屋基地開挖後經整平、綁紮鋼筋、鋪設水泥之照片，並無從看出系爭鄰屋基地開挖深度是否與系爭房屋相當，亦無從確認於基地開挖過程有無造成系爭房屋狹長基礎下之土壤崩塌淘空，是亦無從以系爭照片認系爭鑑定報告不可採信。故而，被告上開抗辯，尚非可採，而參加人據系爭照片，輔助被告抗辯其開挖基礎後系爭房屋一樓板下之磚牆、結構基礎及土壤均仍完整云云，亦非可採。
⑷被告復抗辯高雄市土木技師公會所派技師於鑑定時不敢要求
工人繼續開挖至地基基礎板所在位置附近共同壁，且據系爭照片足認系爭共同壁及地基基礎板仍存在完整無缺，因此並無系爭鑑定報告所稱拆除系爭原3號房屋有減輕系爭房屋載重之情，又系爭鑑定報告認為其得由系爭共同壁及地基連續基礎板之下方，由下往上以土壤回填所謂系爭房屋狹長基礎下方土壤崩塌位置，嚴重違反經驗法則，是系爭鑑定報告認定有誤，而不可採信云云。惟據系爭照片無法認定系爭共同壁及地基基礎板仍存在完整無缺，已如前述。又林清南業已於本院審理中到庭說明系爭房屋是連棟房屋，而且是位於連棟房屋中間，又該連棟房屋基礎設計是一根柱子底下基礎放開，因此兩邊的重量會傳至中間，是以系爭原3號房屋拆除後，該屋重量就不會再傳遞至系爭房屋，方會於鑑定報告中認定拆除系爭原3號房屋有減輕系爭房屋載重之情（見訴字卷㈡第18頁），是此與系爭共同壁及地基基礎板是否仍存在完整無缺無涉。另系爭鑑定報告並未認定被告得由系爭共同壁及地基連續基礎板之下方，由下往上以土壤回填所謂系爭房屋狹長基礎下方土壤崩塌位置，被告顯然誤解系爭鑑定報告，是被告上開抗辯，仍非可採。
⑸參加人雖陳稱系爭鑑定報告以鑑定開挖時出現冒水現象，而
推論該部分非原來興建地質，認定是被告施作系爭鄰房基礎時將基礎掏空後所做之回填物，但系爭工程施作前即已知悉存有地下水層，因此系爭鑑定報告以他處未出現此種冒水，只有基礎處出現，而為前開判斷，應有違誤云云。惟系爭鑑定報告乃是以於系爭房屋現場開挖後，發現所挖出的土壤為黏土，惟基礎下卻存有一層透水層（砂質），並由此出現大量湧水，其他非基礎之處所並未出現此種冒水情形，而為上開判斷，即是經比較系爭房屋開挖時基礎下方與非基礎下方土質及出現湧水位置而為上開判斷，此自難以系爭工程施作時知悉系爭鄰屋基地存有地下水層，即認上開鑑定結果有所違誤，是參加人上開陳述，委無足採。
⑹被告雖另抗辯高雄市土木技師公會所派鑑定人員竟然調取系
爭鄰屋變更設計前之工程圖樣，並據以作成系爭鑑定報告，又誤認該等圖樣為其所提供，且不知悉高雄市政府工務局會將歷次變更設計工程圖樣留存，以及變更設計工程圖樣上雲朵形狀是在表示該處為本次變更設計部分，欠缺鑑定之專業能力，況參加人進行系爭鄰屋基礎開挖抽水作業過程中，系爭房屋原所有權人及附近居民都有到場觀看，若其造成系爭房屋地基崩塌掏空導致必須回填補救，系爭房屋原所有權人不可能不知情，是系爭鑑定報告應非可採云云。惟高雄市土木技師公會所派鑑定人員雖對於高雄市政府於起造人變更設計過程工程圖樣留存情況、變更設計工程圖樣上圖示等情有所誤認，且誤調系爭鄰屋變更設計前之工程圖樣，又於系爭鑑定報告誤載取得工程圖樣之來源，但以被告、參加人就系爭鑑定報告認定理由除開挖深度以外，未能指出錯誤之處，應難以其上開不影響認定結論之誤認，即認系爭鑑定報告不可採信。又參諸系爭鑑定報告前述認定，系爭鄰屋新建基礎開挖造成系爭房屋東側整排基礎下陷而導致隔戶牆壁向下裂開速度為0.01mm/天，其當初土壤崩塌淘空程度應非嚴重，並以參加人進行系爭鄰屋基礎開挖抽水作業過程中，系爭房屋原所有權人及附近居民縱便均有到場觀看，依諸常情應無暇全程在場觀看，且其等非具土木、建築專業之人是否得以發現狹長基礎下之土壤崩塌淘空，亦非無疑，是被告以此為由抗辯系爭鑑定報告認定有誤，尚非可採。
⑺綜上所述，系爭鑑定報告雖參考之系爭鄰屋建築結構圖有誤
，但仍可採信，則系爭房屋是因系爭鄰屋開挖基礎而受損，且其受損乃屬於緩慢、持續發生，難以其是在系爭鄰屋建造完成多年後方發生龜裂受損情況，認非被告興建系爭鄰屋造成，另據系爭房屋東西側牆壁龜裂情形判斷，其受損並非違章增建所致，是被告上開抗辯，均非可採。
⒊被告為系爭鄰屋之起造人，系爭房屋受有龜裂、傾斜之損害
既是因系爭鄰屋施工基礎開挖時擾動系爭房屋，致基礎下方土壤崩塌流失至被告基地內而造成，足見被告已違反建築法第69條前段之規定，且業造成他人所有之系爭房屋受損，其自應就此負損害賠償責任。又參加人雖輔助被告抗辯縱系爭房屋受損為其開挖系爭鄰屋基礎所致，被告於102年10月已取得系爭房屋使用執照而無任何建築行為，原告則於102年11月方購買取得系爭房屋所有權，則被告縱便成立侵權行為，斯時原告非系爭房屋所有權人，無權利請求被告損害賠償云云。惟高雄市土木技師公會鑑定結果認為，系爭房屋傾斜損害之發生屬於緩慢、持續發生，致逐漸單邊沈陷傾斜，自開挖至鑑定為止，沈陷開裂期間長達約10年，且系爭鑑定報告可採，均如前述，足見系爭房屋受損乃是於系爭鄰屋開挖起緩慢、持續發生，並參諸系爭鄰屋結構施作完畢，參加人與系爭房屋原所有權人於102年8月、9月間至系爭房屋現場會勘時，系爭房屋並無龜裂情況，有照片附卷可參（見訴字卷㈠第191至193頁），是系爭房屋損害之發生應是在原告取得系爭房屋所有權之後，原告自得就此向被告請求損害賠償。
㈡按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。又所謂回復顯有重大困難，係指回復原狀需時過長、需費過鉅，或難得預期之結果之情形而言。於回復原狀之必要費用顯逾其物價值之情形，若仍准許被害人得請求賠償修復費用，與維持物之價值不合比例，非惟不符經濟效率，亦有違誠信公平原則。此時應由加害人以金錢賠償其物之價值利益，即足填補被害人之損害，最高法院107年度台上字第1145號判決可供參照。本件原告固主張經高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭房屋修復費用為1,109,405元，加計非工程性補償金額173,067元，其應得請求被告賠償1,282,472元云云，被告則以系爭房屋價值為0元，而否認之。經查：
⒈經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋回復原狀所需
之必要費用，鑑定結果認為：經逐層勘查就損害部位依照高雄市政府工務局審定並於111年1月頒佈實施之「高雄市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊」修復單價及實價，估算修復費用，本件工程損害修補費用為1,109,405元，其中工資為667,653元，材料費441,753元。另房屋傾斜率超過1/200，但未達1/40者，除依前項規定估列工程性補償費用外，應依其使用不便程度，額外估列非工程性補償金額，但兩者補償金額合計不得超過重建工程費用100%金額，依照前述鑑定手冊第30頁，系爭房屋傾斜率右側整排結構下陷3至4公分，距離360公分，角變量為1/90，參照建築物損壞程度所載，可見對於系爭房屋已達到產生結構性損害程度，及隔間牆及磚牆產生相當的裂縫程度，其額外非工程性補償級數列為第三級，非工程性補償金額為173,067元，有系爭鑑定報告附卷可參，又上開鑑定結果乃為高雄市土木技師公會依其土木專業，根據高雄市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊編列，應可採信，則系爭房屋修復費用為1,109,405元，且需加計非工程性補償金額173,067元。
⒉原告是於102年10月15日與訴外人邱楊樹蘭簽訂不動產買賣契
約書，以450萬元購買系爭不動產，雙方並於特別約定事項載明：「買地附贈房屋，賣方不負屋況瑕疵擔保責任（含結構），買方自行修繕」等語，有該契約書附卷可參（見訴字卷㈡第287至295頁），而原告雖以當時系爭土地公告現值回推系爭房屋買賣價金約為200多萬元，但以土地市值常遠高於其公告現值，且原告主張乃與契約明確文義不符，況若系爭房屋尚有200多萬元價值，原告應不可能不令賣方負瑕疵擔保責任，足見系爭房屋當時價值甚低，否則賣方不可能以買地附贈方式轉讓所有權。佐以系爭房屋乃為48年5月15日建築完成，又屬二層加強磚造房屋，並加蓋第三層之建物，第一、二層課稅現值分別為為22,900元，有建物登記第一類謄本（見審訴字卷第17頁）、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見訴字卷㈡第187頁）、系爭房屋照片（見訴字卷㈠第61頁）附卷可參，以系爭房屋屋齡已逾60年，而固定資產耐用年數表加強磚造房屋耐用年數只有35年，並觀諸系爭鑑定報告所附系爭房屋照片室內外照片（見系爭鑑定報告書附件七），系爭房屋並無曾經翻修痕跡，益徵系爭房屋於原告購買之際價值即已不高，時至今日應更無價值，然其修復費用高達1,109,405元，足見其回復原狀之必要費用顯逾其物價值，依諸上開說明，被告以金錢賠償其物之價值利益，即足填補原告之損害。
⒊系爭房屋雖是買地附贈，但贈品非即代表沒有價值，只是衡
情通常遠低於買賣標的物，而房屋已逾固定資產耐用年數表所載耐用年數，亦非必然即無任何殘值，又系爭房屋若非因系爭鄰屋興建開挖基礎受損，仍可供人居住、使用，足見其仍有一定之價值，被告抗辯其價值為0元云云，顯非可採。再者，系爭房屋一、二樓課稅現值分別為22,900元，已如前述，且參諸系爭房屋照片（見訴字卷㈠第61頁），其三樓增建為磚造鐵皮屋頂，前端約三分之一為陽台，其價值應僅為
一、二層之三分之二，而原告雖主張建物價值常高於課稅現值云云，但其就所主張系爭房屋價值並未提出其他證據證明，是於此情下應認系爭房屋價值為61,067元（計算式：22900＋22900＋22900×2/3＝61067）。
⒋綜上所述，系爭房屋修復費用顯逾其物價值，是被告以金錢賠償其物之價值利益即61,067元，即足填補原告之損害。
六、綜上所述，被告違反建築法第69條前段之規定，造成原告所有之系爭房屋受損，其自應負損害賠償責任，又系爭房屋回復原狀之必要費用顯逾其物價值，被告應以金錢賠償系爭房屋之價值利益即61,067元，即足填補原告之損害。從而，原告依民法第184條第2項規定請求被告給付61,067元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，而此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就原告勝訴部分即無再由原告聲請供擔保宣告假執行之必要。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條、第86條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第四庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 詹立瑜