臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第231號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 周昱志
李玲玲葉紘瑋被 告 許曾美珍訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院民國111年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一０八年度司執字第一０七四九一號強制執行事件於民國一０九年十月十四日製作之分配表次序四執行費用新臺幣貳萬參仟貳佰參拾元、次序十第一順位抵押權新臺幣壹佰肆拾伍萬貳仟肆佰玖拾參元，應予剔除，不得列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠原告為訴外人董明漢之普通債權人，董明漢於民國108年4月2
日將附表一編號1至3之不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）120萬元、如附表一備註所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣系爭不動產經本院108 年度司執字第107491號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定後定期分配，並於109 年10月14日製成分配表（下稱系爭分配表）。
㈡惟被告就系爭抵押權所擔保之「108年4月1日消費借貸債權12
0萬元」並不存在，系爭分配表次序4、10所載被告得受分配執行費用2萬3,230元、分配第一順位抵押權145萬2,493元（含本金120萬元、違約金25萬2,493元）等部分，已損及原告權益，故依強制執行法第41條第1項前段規定提起訴訟，並聲明：系爭分配表其中分配次序第4項即被告之執行費2萬3,230元，及分配次序第10項被告之第一順位抵押權145萬2,493元，均應剔除，不得列入分配。
二、被告則以：董明漢經訴外人即代書蔡淑敏介紹，於108年4月1日向被告商借120萬元（下稱系爭借貸），並提供系爭不動產設立系爭抵押權、另簽發附表二所示之本票（下稱系爭本票）以為擔保，考量系爭借貸已於108年4月2日簽立借據，蔡淑敏亦受被告委託，扣除附表三所示項目後，以匯款方式交付107萬1,460元借款予被告，可認系爭抵押權擔保之系爭借貸債權實屬存在；被告同意剔除系爭分配表次序10中違約金25萬2,493元部分，不列入分配等語以為抗辯，並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第93頁至第95頁)：㈠董明漢曾簽立系爭本票交付被告收執，系爭本票背面載有「
此本票僅作為購買 （前為本票預留之空白）之房屋尾款憑證，尾款付清此本票作廢，收執人不得作為他用，不得轉讓給第三人」。
㈡董明漢於108年4月2日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，
登記擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於108年4月1日訂立之金錢消費借貸契約所發生之債權」、清償日期為「108年6月30日」、利息為「無」、遲延利息為「無」、違約金為「逾期未清償每仟元每日以1.5元計算」（至此抵押權之擔保債權是否確實存在，兩造仍有爭執）。
㈢蔡淑敏於108年4月3日曾匯款107萬1,460元予董明漢（兩造就
該筆款項之支付原因以及蔡淑敏是否是基於被告指示進行上述匯款仍有爭執）。
㈣系爭不動產於系爭執行事件遭拍賣，拍定價額為255萬9,999
元，本院於109年10月14日製成如本院109年度審訴字第1324號卷【下稱審訴卷】第13頁至第25頁之系爭分配表。
㈤系爭分配表之次序4分配2萬3,230元執行費、次序10分配145
萬2,493元（含本金120萬元、違約金25萬2,493元）予被告。
㈥被告同意系爭分配表次序10分配145萬2,493元中之違約金25萬2,493元應予剔除，不列入分配。
四、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額
有不同意見者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段定有明文。系爭執行事件原訂於109年11月16日分配（見本院108年度司執字第107491號影卷【下稱執行影卷】第284頁至第285頁），原告於109年10月26日具狀對系爭分配表提出異議（見執行影卷第299頁），109年11月9日向本院提起本件分配表異議之訴（見審訴卷第9頁），109年11月16日檢附本件起訴狀向本院執行處作為起訴之證明（見執行影卷第326頁）。依上規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。㈡次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為
對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105年度台上字第1908號裁判意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，是本件自應由被告就系爭借貸業已有效成立一事負舉證責任。
㈢就系爭借貸之借款交付部分，被告固辯稱：系爭借貸之借款
原訂於108年4月2日交付，但因董明漢於該日在代書那裡簽借據及本票時來不及匯款，故於108年4月3日扣除相關費用後才交付借款，被告是於108年4月3日委託蔡淑敏，蔡淑敏複委託訴外人姚茹惠匯款（見本院卷第91頁至第93頁、第153頁）等語，惟查：
⒈依被告所提108年4月3日安泰銀行之匯款委託書影本（見審訴
卷第73頁），其記載之匯款人為「蔡淑敏」、代理人為蔡淑敏之女兒「姚茹惠」（見本院卷第134頁），此外即無被告名義或與系爭借貸相關之記載，單依此匯款委託書，未能知悉此筆匯款與系爭借貸之關連性為何。
⒉且查原告所提108年4月2日之借據（見審訴卷第65頁），立書
人處僅有董明漢之簽章，而無被告此借用人之簽章，未記載系爭借貸之借款交付方式為何，更未載明被告有委託蔡淑敏給付借款之旨，是依被告辯稱借據是於108年4月2日簽立、借款是於108年4月3日交付，如被告所述屬實，則董明漢實際收受蔡淑敏匯款之前1日，就已以借據聲明「確實已收到上述借款金額」等語，該等借據陳明之借款交付情形，亦與董明漢於108年4月3日始收受款項乙情不甚吻合。
⒊縱蔡淑敏至庭證稱：我是被告90年間買房時之承辦代書，被
告手邊有些錢，請我介紹不錯的客戶給她，我自己沒有與被告有金錢往來，但如果被告有他人50萬元以下的小額還款，就會請我代收，並授權我下次借給他人…系爭借貸之交付因被告先前有些錢放在我這裡，當時有差7、80萬元，被告就先匯給我，我再匯給董明漢…108年4月3日匯款時，被告留在我這邊的錢不會超過50萬元，但具體數額沒有印象等語（見本院卷第134、135、137頁、第140頁），惟查：①就蔡淑敏證稱「被告曾有將其所有之部分金錢寄放於蔡淑
敏帳戶中」、「被告曾委託蔡淑敏向他人代收還款」或「被告於108年4月3日前曾將系爭借貸不足之差額先匯款予蔡淑敏」等節，除證人蔡淑敏個人之陳述外，被告均未能再提出相關證據以證確有此情，考量銀行交易紀錄之調閱非難，如被告為遂行系爭借貸之交付，確曾於108年4月3日前匯款7、80萬元予蔡淑敏，何以被告至言詞辯論終結，除促請蔡淑敏作證，即未再提出其他有利於己之金流說明，已屬有疑。
②況如被告確有託管一定數額之金錢予蔡淑敏，惟託管數額
未達系爭借貸之借款數額，則於借款交付之前，被告與蔡淑敏應需核算已託管之金錢數額，始能知悉被告尚須補足多少數額予蔡淑敏，然蔡淑敏就被告匯款前已託管數額未有印象，也與常理相違。
③且系爭借貸之數額為120萬元，然蔡淑敏僅匯款107萬1,460
元予董明漢，而就差額之計算項目與方式，被告前後所提之內容並不一致，是觀被告109年12月18日提出答辯狀所載扣除之地政規費為1,280元，且未陳明有扣除調取土地、建物謄本及平面圖此等項目（見審訴卷第57頁），與被告後續答辯㈡狀另陳報扣除內容如附表三所示之數額，不完全相同（見本院卷第59頁至第60頁），是如被告、董明漢、蔡淑敏於匯款前已逐一核算應扣除項目，則何以被告於訴訟中，未能立即如實陳報附表三所示之扣除項目，反於原告質疑被告第一次陳報之扣除項目與匯款金額不符後（見審訴卷第80頁），始將附表三之扣除項目逐一羅列，該等情形，亦有可疑。
⒋是依上開證據情事，本院無從獲致蔡淑敏於108年4月3日匯
款107萬1,460元予董明漢之舉，屬系爭借貸之借款交付，被告亦未能提出其他證據證明其已交付系爭借貸之借款，難認系爭借貸確已有效成立。
⒌況查董明漢與被告若於108年4月1日就已形成系爭借貸之消
費借貸合意，且可製作系爭抵押權之申請書完畢，何以未於108年4月1日一併製作借據、簽發擔保本票，反係於108年4月2日始簽立借據、開立系爭本票（見審訴卷第65頁、第71頁），亦值懷疑。尤其系爭抵押權之設立及借據之擬定均為具一定專業之代書蔡淑敏協助所為（見本院卷第136頁），竟仍有雙方約定應交付之違約金，漏寫於借據上之情事（見本院卷第136頁），則系爭借貸之合意情形是否屬實，也具疑慮。
㈣又按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，
屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照），系爭抵押權擔保之登記擔保之債權內容為「債務人（即董明漢）對抵押權人（即被告）於108年4月1日訂立之金錢消費借貸契約所發生之債務。」（見審訴卷第37頁），則系爭抵押權僅擔保董明漢對被告於108年4月1日所生之金錢借貸債務，而不及於其他，被告既未能證明其確實已將系爭借貸之借款數額120萬元交付被告，難認被告確對董明漢具有系爭借貸債權存在，則系爭抵押權即因違反成立上之從屬性而不存在，被告既對系爭不動產無抵押權，則於系爭分配表即不應列為優先債權人予以債權分配。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，求為系爭分配表被告所受分配之次序4執行費2萬3,230元，次序10第一順位抵押權145萬2,493元，均應剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第一庭法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 吳良美【附表一】編 號 不動產坐落 面積 （平方公尺） 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段/ 小段 地號/ 建號 1 高雄市 三民區 建安段 0000-0000地號 307.00 10000分之80 2 高雄市 三民區 建安段 0000-0000地號 2,138.00 10000分之80 3 高雄市 三民區 建安段 00000-000建號 55.18 全部 備註 抵押權設定內容如下：（見系爭執行事件卷第21頁至26頁） (一)、權利種類：普通抵押權。 (二)、收件字號：鳳三登字第004070號。 (三)、登記日期：108年4月2日。 (四)、權利人：許曾美珍。 (五)、債權額比例：全部。 (六)、擔保債權總金額：120萬元 。 (七)、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國108年4月1日訂立之金錢消費借貸契約所發生之債務。 (八)、清償日期：108年6月30日。 (九)、利息（率）：無。 (十)、遲延利息（率）：無。 (十一)、違約金：逾期未清償每仟元每日以1‧5元計算。 (十二)、其他擔保範圍約定：1‧取得執行名義之費用。2‧保全抵押物之費用。3‧因債務不履行而發生之損害賠償。4‧因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費用。5‧強制執行之費用。 (十三)、債務人及債務比例：董明漢（全部）。 (十四)、權利標的：所有權。 (十五)、標的登記次序：0302（地號部分）及0002（建號部分）。 (十六)、設定權利範圍：10000分之80（地號部分）及全部（建號部分）。 (十七)、證明書字號：108三證字第001938號。 (十八)、流抵約定：債權已屆清償期而未為清償時，本抵押物之所有權移屬於抵押權人所有。 (十九)、設定義務人：董明漢。 (二十)、共同擔保地號：建安段0000-0000、0000-0000號。 (二十一)、共同擔保建號：建安段00000-000號。【附表二】
票面金額 （新臺幣） 發票日 （民國） 到期日 （民國） 發票人 發票地 票據號碼 120萬元 108年4月2日 未記載 董明漢 高雄市○○區○○路000巷0弄0號5樓之2 676768 備註： 一、票據正面另記載「本本票免除作成拒絕證書」 二、票據背面另記載「此本票僅作為購買 （前為本票預留之空白）之房屋尾款憑證，尾款付清此本票作廢，收執人不得作為他用，不得轉讓給第三人」。【附表三】編號 項目 金額（新臺幣） 1 代書費 6,000元 2 地政登記規費 2,280元 3 介紹費 4萬8,000元 4 3個月利息 7萬2,000元 5 調取土地、建物謄本及平面圖 260元 合計 12萬8,540元 備註：見本院卷第61頁