臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第361號原 告 林鶴文訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師林宜儒律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 陳怡孜上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111 年1 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人梁○長原為高雄市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（權利範圍全部，下合稱系爭土地）之所有人，因梁○長、訴外人田○川與顏○琴於民國63年間合資興建透天樓房，而向被告借款，並於63年8 月5 日以顏○琴為債務人，提供系爭土地予被告設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）230 萬元之抵押權（字號：鳳登字第183990號，下稱系爭抵押權）；其後，原告之父親林○松於63年11月間向梁○長購買系爭土地及其上由梁○長等人合夥建造之房屋（即高雄市○○區○○段○○○ ○號建物，下稱系爭建物），梁○長分別於75年11月25日、105 年1 月13日將系爭土地及系爭建物所有權移轉登記予原告。顏○琴早已清償上開借款債務，系爭抵押權應已失所附麗。又依最高法院79年度台上字第2351號判決意旨，在最高限額抵押關係存續中，將抵押物讓與，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍，故顏○琴對被告之債務，於75年11月25日後已不在系爭抵押權之範圍內，將來亦確定不再發生債權。故系爭抵押權應於75年11月25日已告確定，系爭抵押權確定後，性質上即與普通抵押權相同。而系爭抵押權所擔保之債務，為顏○琴與其他第三人於63年8 月至12月間所簽發、到期日為64年8 月至12月間之本票債務（下稱系爭本票債務），本票債權人為被告。依票據法第22條第1 項之規定票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。被告執有顏○琴所共同簽發之本票，其本票權利之行使期限應至67年間屆至，而本票權利屆至後，5 年內被告亦未對系爭抵押權為行使，故依民法物權編施行法第17條及民法第881 條之15之規定，顏○琴之系爭本票債務已不在系爭抵押權之擔保範圍內。系爭抵押權已不可能再發生而告確定，且無擔保債務之存在。原告依民法第767 條第1 項中段規定自得請求被告塗銷系爭抵押權。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：梁○長原為系爭土地所有人，並於63年8 月5 日提供系爭土地予被告設定系爭抵押權，用以擔保顏○琴對被告自設定時起所負之債務，顏○琴於63年間偕同數人簽具本票多紙，並以本件系爭土地設定首順位最高限額抵押權 230萬元予被告，包含過去所負斯時尚未清償及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務。然而，顏○琴對於被告除尚負有借款債務本金2,400 萬元、滯欠利息、違約金未為清償外，其亦任訴外人誼光企業股份有限公司（下稱誼○公司）所簽具本票之共同發票人，並持以向被告借款，該筆債務現欠本金324 萬1,524 元、利息及違約金，是原告稱「顏○琴早已清償借款」云云，並無所據。雖梁○長後於75年11月25日將系爭土地所有權移轉予原告，惟基於抵押權之追及效力，被告之系爭抵押權並不受何影響，原告請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見訴字卷第428至429頁）：㈠兩造不爭執事項：
⒈梁○長原為系爭土地之所有人，後於63年8 月5 日提供系爭
土地予被告設定擔保債權系爭抵押權，用以擔保顏○琴對於被告所負債務。
⒉梁○長於75年11月25日將系爭土地所有權移轉登記予原告。
⒊顏○琴目前積欠被告本票債務2,400 萬元（即系爭本票債務）、324 萬1,524 元。
⒋顏○琴簽發予被告之本票，只有1 張於78年11月3 日與誼○
公司所共同簽發400 萬元本票（見訴字卷第405 頁），為75年11月25日系爭土地所有權移轉登記予原告之後簽發，其餘均為到期日為64年8 月至12月間之系爭本票債務。
⒌兩造所提出證據資料，形式上均為真正。
⒍被告有向法院聲請對顏○琴本票債權強制執行，經本院核發
如110 年11月8 日庭呈之債權憑證（見訴字卷第431 至 434頁，下稱系爭本票債務債權憑證）。
㈡本件爭點：原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否有
據？
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，前項行為，應以書面為之，民法第75
8 條定有明文。準此，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判決要旨參照）。查觀諸顏○琴與被告於63年8 月5 日所簽立之系爭抵押權契約，約定擔保債權總金額為最高限額230 萬元，權利存續期間為不定期限（就各個債務分別規定其清償日期），債務清償日期為不定期，設定義務人為梁○長，債務人為顏○琴（見審訴卷第17、19頁、訴字卷第401 頁），是系爭抵押權應屬由第三人梁○長提供系爭土地為債務人顏○琴供擔保，且未定存續期間之最高限額抵押權。
⒉又按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但
其抵押權不因此而受影響。前開規定於最高限額抵押權準用之。民法第867 條及第881 之17條定有明文，此為抵押權之追及效力。如抵押權人與受讓抵押物之人，未約定抵押義務人及債務人變更為受讓人並辦理登記者，受讓人僅單純受讓抵押物之所有權，該最高限額抵押權設定契約仍存在於原抵押人與抵押權人間，而不受影響，尚不生抵押權所擔保之債權因而確定之效力。蓋債務人在抵押物移轉所有權後之抵押權存續期間，既仍為抵押權登記之債務人，其對於抵押權人基於抵押權基礎法律關係所發生之債務，自仍屬該抵押權擔保債權之範圍，其為抵押物擔保債務人之身分，並無喪失可言。否則，如認債務人在抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，即喪失擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，即非屬原設定抵押權所擔保之範圍，無異認為債務人得不經通知債權人，得單獨使抵押契約發生終止之效力，既與民法第867 條但書規定意旨有違，尤將使定有存續期間之最高限額抵押權，失其訂約之目的。故實務上對於最高限額抵押權抵押物所有權變更後之法律關係，向由原所有人、受讓人及抵押權人三方協議，變更登記債務人、義務人為受讓人，以避免受讓人須就前手將來債務負責之情事，如僅因取得抵押物所有權即發生確定債權債務效力，實質上達成免除物上保證人效力，將使民法第867 條抵押權追及效力規定形同具文。再者，最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3 月28日修正公布增訂之現行民法第881 條之1 第1 項定有明文；而增訂之民法第 881條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第
881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此為民法物權編施行法第17條所明定。是本件系爭抵押權固為上開條文修正施行前所設定，依前揭說明，仍有上開新增條文之適用。則依民法第881 條之12第1 項定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者。擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。」，足見立法政策上，最高限額抵押權之確定制度，並未採用「不動產所有權之移轉」為確定事由，而系爭抵押權未定存續期間，遍觀目前卷證資料亦無民法第881 條之12第1 項所定事由或抵押人梁○長通知債權人即被告終止抵押契約之證據，原所有權人梁○長縱於75年11月25日將系爭土地所有權移轉登記於原告名下，依前揭說明，系爭抵押權之擔保、追及效力並不因此而受影響，抵押權所擔保之債權亦不因此而確定。
⒊原告所引最高法院79年度台上字第2351號判決要旨固謂「債
務人提供所有不動產（抵押物）為擔保，以借用現金為目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續期間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅」，然既與民法第881 條之12第1 項規定不合，且上開判決係指債務人與抵押人係同一人而言，本件債務人與抵押人並不相同，與上開判決之情形相異，尚難以上開判決意旨認系爭土地移轉予原告時即確定其債權額。是原告主張系爭土地所有權移轉後，系爭抵押權所擔保之債權即因此確定，債務人顏○琴於抵押權存續期間內再簽發400 萬元本票擔保債務本金324 萬1,524 元款項非屬系爭抵押權所擔保之範圍云云，即非可採。
㈡原告主張顏○琴早已清償系爭抵押權所擔保之借款債務，系
爭抵押權應已失所附麗，依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，是否足採？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉查原告主張顏○琴早已清償系爭抵押權所擔保之借款債務乙
情，為被告所否認，自應由原告就此對其有利之事實負舉證責任。而原告對此始終未提出任何證據以實其說，自難認此部分主張係屬可信。
㈢原告以系爭抵押權擔保之債權時效消滅，且未於時效完成後
5 年內行使抵押權，系爭抵押權歸於消滅，依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⒈按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第 881條之15定有明文。此規定依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5 年除斥期間之經過，即歸於消滅。又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第 1項定有明文。再按「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：
依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，民法第129 條、第137 條第1 項分別有規定。而抵押權為擔保物權，是擔保主債權而存在，屬從權利，故主債權存在者，則抵押權即不塗銷，從而有關最高限額抵押權登記之時間，僅為第一次債權確認擔保之標的而已，如嗣後主債權因時效中斷而延長時，雖已逾抵押權登記之期限，但主債權既仍存在，從權利之抵押權並不消滅，債務逾期未清償，債權人仍得依民法第873 條規定實行抵押權。此外，執行法院依強制執行法第27條第2 項發給憑證交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，由此重行起算（司法院院字第2447號解釋要旨及辦理強制執行事件應行注意事項第14項第2 款規定可資參照）。另強制執行法第27條對於法院核發債權憑證，並無次數之限制，債權憑證性質上屬強制執行法第4 條第1 項第6 款之執行名義，債權人以債權憑證請強制執行，如未發現債務人可供執行財產，自得請求重新發給債憑證，其為第3 次或第4 次甚或更多次之重新聲請執行均然。而實務上均在原債權憑證上註明此次執行之年月日及執行無效果（或部分受償）之意旨，或於原債權憑證所附之「繼續執行紀錄表」上予以註記後，由書記官蓋章，而不重發債權憑證者，亦可達重新核發債權憑證之同一目的、效果。
⒉查系爭本票債務到期日均為64年8 月至12月間，顏○琴與誼
○公司所共同簽發400 萬元本票到期日則為79年11月3 日，有該等本票影本在卷可稽（見訴字卷第33至397 、405 頁）。是系爭本票債務應於67年8 月至12月間罹於時效而消滅、顏○琴與誼○公司共同簽發之400 萬元本票債務則於82年11月3 日罹於時效而消滅。又系爭本票債務部分，被告於罹於時效消滅前之66年間即向本院聲請系爭本票債務之強制執行裁定（2,400 萬元）獲准，經被告執系爭本票債務裁定向本院聲請強制執行（66年度執字第1537號）後，因未能全部執行，本院依強制執行法第27條規定發給債權憑證，中斷之時效重行計算後，被告嗣於102 年11月19日、105 年5 月27日、107 年9 月18日、110 年7 月23日均有陸續再次執債權憑證向本院聲請強制執行等情，有系爭本票債務債權憑證存卷可佐（見訴字卷第431 至434 頁），堪認被告辯稱：債權發生之後有聲請強制執行，換發債權憑證後，每3 年都有換發，最近一次時效日期為110 年7 月30日等語，係屬有據，被告對原告之系爭本票債務請求權時效自最後一次110 年7 月30日書記官蓋章換發債權憑證重行起算時效，尚未滿3 年，自無請求權罹於時效之情事，原告主張不足採之。
⒊基上，原告主張系爭抵押權擔保之債權時效消滅，且未於時
效完成後5 年內行使抵押權，系爭抵押權歸於消滅，依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，亦無所據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 李方云