臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第379號原 告 謝轉吉訴訟代理人 謝明文被 告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 鄭植元律師、楊家瑋律師、高華陽律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國110年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭1419、1421地號土地）上如本院100年度訴字第1128號判決附圖編號A、B所示之魚塭寮舍和養殖池設施（下稱系爭1128號判決之A、B地上物），及同區段1420、1430地號土地（下稱系爭1420、1430號土地）如本院84年度重訴字第277號判決附圖編號A、B、C所示之魚塭寮舍和養殖池設施（下稱系爭277號判決之A、B、C地上物），均為原告出資興建之未保存登記建物。詎被告竟聲請本院民事執行處以108年度司執字第116344號，及108年度司執字第116343號，對訴外人即本件原告訴訟代理人謝明文、訴外人謝明色，及謝明色，於民國110年1月5日強制執行拆除，致原告之所有權有受侵害之虞等語，爰依強制執行法第15條之規定，聲明：
本院108年度司執字第116344號、第116343號執行程序應予撤銷。
二、被告則以：謝明色、謝明文於被告訴請其2人返還系爭1128判決所載之A、B地上物占用之土地之本院100年度訴字第1128號事件審理時，並不爭執系爭1419、1421號土地前自93年5月間起，確由謝明色、謝明文在其上搭建養殖池加以使用，占用面積各為68及277平方公尺，合計占用345平方公尺之事實；謝明色於被告訴請其返還系爭277號判決所載之A、
B、C地上物占用之土地之本院84年度重訴字第277號事件審理時陳稱：系爭1420、1430號土地原係未登錄地，於74年7月9日始新登錄為中華民國所有，其自52年間起即以所有之意思和平繼續占有系爭土地以填海造陸方式作為養殖魚蝦之用，其間未有間斷等語；堪認原告並非系爭1128號判決之A、B地上物，及系爭277號判決之A、B、C地上物之起造人等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告執本院84年度重訴字第277號、臺灣高等法院高雄分院
84年度重上字第122號、最高法院86年度台上字第624號、臺灣高等法院高雄分院86年度重上更一字第17號、最高法院87年度台上字第1136號判決書，聲請本院民事執行處以108年度司執字第116343號，對謝明色強制執行如本院84年度重訴字第277號判決主文所載之「被告應將坐落高雄市○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示A部分面積0.1885公頃及同段1430地土地內如附圖所示B部分面積0.0201公頃，C部分面
0.0127公頃土地之地上物拆除，將土地返還原告。」，及臺灣高等法院高雄分院86年度重上更一字第17號判決主文所載之「原判決關於命上訴人給付不當得利之金額超過新台幣49萬5600元，及自84年6月1日起至拆除原判決主文第1項所示地上物返還土地之日止，按占用面積各該年度公告地價年息百分之4計部分…廢棄」其中之「自103年2月1日起至拆除原判決主文第1項所示地上物返還土地之日止，按占用面積各該年度公告地價年息百分之4計部分」。（本院108年度司執字第116343號卷）㈡被告執本院100年度訴字第1128號、臺灣高等法院高雄分院
100年度上字第273號、最高法院101年度台上字第946號確定判決書，聲請本院民事執行處以108年度司執字第116344號，對謝明色、謝明文強制執行如本院100年度訴字第1128號判決主文第1項所載之「被告謝明色、謝明文應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地如附圖編號A、B所示部分（面積合計345平方公尺）其上地上物拆除後，將該占用土地返還予原告。」及第2項所載之「被告應給付原告新臺幣2萬8787元，及自民國100年9月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，及自民國100年9月1日起至返還上開土地之日為止，按月給付原告新臺幣1840元。」其中之「自民國103年2月1日起至返還上開土地之日為止，按月給付原告新臺幣1840元。」。（本院108年度司執字第116344號卷）。
㈢謝明色曾於本院84年度重訴字第277號事件審理時陳稱：系
爭1420、1430號土地原係未登錄地，於74年7月9日始新登錄為中華民國所有，謝明色自52年間起即以所有之意思和平繼續占有系爭土地以填海造陸方式作為養殖魚蝦之用，其間未有間斷等語。（本院108年度司執字第116343號卷第13頁至第14頁）㈣謝明色、謝明文於本院100年度訴字第1128號事件審理時，
不爭執系爭1419、1421號土地前自93年5月間起，確由謝明色、謝明文在其上搭建養殖池加以使用，占用位置如該判決附圖編號A、B所示，占用面積各為68及277平方公尺，合計占用345平方公尺之事實。（本院108年度司執字第116344號卷第13頁）㈤本院84年度重訴字第277號判決附圖之A、B、C地上物，及本
院100年度訴字第1128號判決附圖之A、B地上物，尚未經拆除。
㈥原告與謝明色、謝明文為兄弟關係。（本院卷二第23頁至第
27頁）
四、本件之爭點：㈠原告是否為系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實
上處分權人？如是，原告請求撤銷系爭116343執行程序，有無理由？㈡原告是否為系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上
處分權人？如是，原告請求撤銷系爭116344執行程序，有無理由？
五、本院得心證之理由㈠原告是否為系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實
上處分權人？如是，原告請求撤銷系爭116343執行程序，有無理由？⒈前述兩造不爭執事項㈠、㈢、㈤、㈥之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第87頁至第88頁），足以認定。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告雖主張其為系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實上處分權人云云，惟此為被告所否認，依上開規定及說明應由原告舉證，但原告並未提出任何事證足以證明上揭事實，且系爭277號判決之A、B、C地上物為謝明色所有乙節，業據本院84年度重訴字第277號、臺灣高等法院高雄分院84年度重上字第122號、最高法院86年度台上字第624號、臺灣高等法院高雄分院86年度重上更一字第17號、最高法院87年度台上字第1136號「確定判決」認定明確，堪認原告上揭主張，並非事實。
⒊倘若原告為系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實
上處分權人，則被告與謝明色之前述本院84年度重訴字第277號等訴訟進行中，甚至法官到場勘驗、測量上揭地上物之時，原告豈有可能毫無反應，任由與其具有兄弟關係之謝明色以所有人自居，而毫無異議。再者，原告於本院84年度重訴字第277號等判決確定後多年，至被告聲請系爭116343執行程序之際，始突然主張其為上揭地上物之所有人，並委任謝明文為其訴訟代理人，顯然是為了配合謝明色及謝明文拖延本件及後述之系爭116344號執行程序而濫行起訴並藉以聲請停止執行之手段。
⒋至於原告主張本院84年度重上字第122號等確定判決認事用
法違誤云云，係該確定判決能否再審之問題，不能以此釋明或證明原告係系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實上處分權人。而原告所提出之「謝明文」向其他機關申訴、陳情等之回函，亦僅涉及上開確定判決是否得再審，不能釋明或證明原告係系爭277號判決之A、B、C地上物之所有人或事實上處分權人。
⒌原告主張其為系爭277號判決之A、B、C所示之地上物之所有
人或事實上處分權人云云，既無理由，則原告請求撤銷系爭116343號執行程序，亦屬無據。
㈡原告是否為系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上
處分權人？如是，原告請求撤銷系爭116344執行程序，有無理由？⒈前述兩造不爭執事項㈡、㈣、㈤、㈥之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第87頁至第88頁），足以認定。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告雖主張其為系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上處分權人云云，惟此為被告所否認，依上開規定及說明應由原告舉證，但原告並未提出任何事證足以證明上揭事實，且系爭1128號判決之A、B地上物為謝明色、謝明文所有乙節，業據本院100年度訴字第1128號、臺灣高等法院高雄分院100年度上字第273號、最高法院101年度台上字第946號「確定判決」認定明確，堪認原告上揭主張，並非事實。
⒊倘若原告為系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上
處分權人，則被告與謝明色、謝明文之前述本院100年度訴字第1128號等訴訟進行中，甚至法官到場勘驗、測量上揭地上物之時，原告豈有可能毫無反應，任由與其具有兄弟關係之謝明色、謝明文以所有人自居，而毫無異議。再者，原告於本院100年度訴字第1128號等判決確定後多年，至被告聲請系爭116344執行程序之際，始突然主張其為上揭地上物之所有人，並委由謝明文擔任其訴訟代理人，顯然是為了配合謝明色及謝明文拖延本件及前述之系爭116343號執行程序而濫行起訴並藉以聲請停止執行之手段。
⒋至於原告主張本院100年度訴字第1128號等確定判決認事用
法違誤云云，係該確定判決能否再審之問題，不能以此釋明或證明原告係系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上處分權人，而原告所提出之「謝明文」向其他機關申訴、陳情等之回函，亦僅涉及上開確定判決是否得再審，不能釋明或證明原告係系爭1128號判決之A、B地上物之所有人或事實上處分權人。
⒌原告主張其為系爭1128號判決之A、B所示之地上物之所有人
或事實上處分權人云云，並無理由，原告進而請求撤銷系爭116344號執行程序，自屬無據。
六、綜上所述，原告依強制執行法第15條之規定，請求撤銷本院108年度司執字第116344號、第116343號執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第二庭 法 官 施盈志以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書 記 官 陳玫燕