臺灣高雄地方法院民事判決
110年度訴字第434號原 告 呂育興訴訟代理人 蘇昱銘律師被 告 歐忞即泉泳商行訴訟代理人 吳剛魁律師
吳岳龍律師上列當事人間返還合夥出資額等事件，本院於民國112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣71萬0879元，及自民國110年1月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之25，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣24萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣71萬0879元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造自民國109年1月1日起，以原告為隱名合夥人出資新臺幣（下同）100萬元、被告為出名營業人出資30萬元之出資比例百分之76.92、23.08，合夥經營「食大客平價炙燒牛排館」瀋陽店事業（下稱系爭事業），嗣因原告於109年6月8日聲明退夥，兩造同意系爭事業之合夥關係（下稱系爭合夥）於109年8月8日終止。而系爭事業自109年1月1日起至109年8月8日止（下稱系爭合夥期間）之兩造出資額共130萬元、營業淨利共170萬5163元、剩餘資產共68萬9680元，依兩造之出資比例計算，被告應返還原告284萬2073元（0000000+0000000+689680=0000000；0000000*0.7692=0000000，元以下四捨五入，下同）等語，爰依據合夥關係，聲明：被告應給付原告284萬2073元，及其中104萬9119元自起訴狀繕本送達之翌日起、其餘179萬2954元自擴張聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告經營系爭事業期間，因新冠肺炎疫情嚴重，系爭合夥期間之營業收入233萬6907元於扣除營業成本127萬3182元、營業費用為282萬5260元後，營業淨損為176萬1535元，依原告出資比例百分之76.92計算，原告應負擔營業淨損135萬4973元（0000000*0.7692=1,354,973），並無剩餘資產可以返還原告等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造自109年1月1日起，以被告為出名營業人、原告為隱名合夥人，合夥經營系爭事業，嗣因原告於109年6月8日聲明退夥，兩造同意系爭合夥關係於109年8月8日終止，並同意依民法第709條「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」之規定處理。
(二)原告就系爭事榮之出資額經原告於109年1月9日、18日、19日自原告之國泰世華銀行帳戶（帳號000000000000）轉帳20萬元、10萬元、30萬元至被告之玉山銀行帳戶（帳號：00000000000，戶名歐忞）之60萬元，及於108年12月30日轉帳40萬元至訴外人歐倍村之聯邦銀行帳戶（帳號：00000000000）之40萬元，合計100萬元。
(三)兩造就系爭合夥，不爭執「並無」約定每月保留盈餘百分之30為公積金。
四、本件之爭點：原告依民法第709條之規定，請求被告返還284萬2073元（「出資額130萬元、營業淨利170萬5163元、剩餘資產68萬9680元」之百分之76.92），有無理由？
五、本院得心證之理由
(一)按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第700條、第709條分別定有明文。經查：
1、前述兩造不爭執事項(一)至(三)之事實，為兩造所不爭執（見本院卷三第244至245頁），足以認定。
2、關於兩造就系爭事業之出資比例部分：兩造均主張：兩造就系爭事業共出資130萬元，原告出資100萬元、被告出資30萬元，原、被告出資比例為百分之76.92、23.08等語（見本院卷三第81頁、卷五第30頁），堪認系爭事業之原、被告出資比例為百分之76.92、23.08。
3、關於系爭合夥期間之營業淨利或淨損部分：
(1)兩造於本院110年11月19日言詞辯論程序時同意自行核對被告所製作之系爭合夥期間綜合之損益表（見本院卷三第91至159頁）之相關憑證等情，有當日之言詞辯論筆錄可稽（見本院卷三第364至365頁），嗣經兩造核對後，原告於111年1月3日、111年2月15日詳列其認為應予剔除之單據或無單據部分，並主張：系爭合夥期間之營業收入233萬6907元於扣除營業成本78萬1646元、營業費用為132萬0761元後，營業淨利為23萬4500元等語（見本院卷三第387至435頁、卷四第41至57頁），惟被告就原告有爭執部分及其餘尚未對帳部分再補充提出共403頁之相關憑證，並辯稱：系爭事業上揭期間之營業收入233萬6907元於扣除營業成本127萬3182元、營業費用為282萬5260元後，營業淨損為176萬1535元云云（見本院卷四第67至481頁），因原告就上開403頁憑證之實質上真正有所爭執，並聲請送高雄市會計師公會鑑定系爭合夥期間之盈虧及剩餘資產（見本院卷四第487頁），本院乃送請鑑定如其聲請（下稱系爭鑑定，見本院卷四第495頁）。可見系爭鑑定前，兩造所爭執之系爭合夥期間之營業淨利或淨損之金額，應介於獲利23萬4500元至淨損176萬1535元間。
(2)原告雖依系爭鑑定結果，改口主張系爭合夥期間有營業淨利170萬5163元云云。惟查，系爭鑑定結果雖為系爭合夥期間有營業淨利170萬5163元（見外放鑑定報告書第25頁），惟該結果係因被告經鑑定人發函促請其提出本院卷附會計憑證以外之其他收支憑證，並敘明倘未如期提供即按本院卷附資料出具鑑定報告（見本院卷四第523頁），被告仍未遵期提出，鑑定人因而逕於111年11月14日作出系爭鑑定結果，且系爭鑑定報告書載明：兩造經通知仍未提出完整之會計憑證等語，並於鑑定分析之多數科目均記載「如日後能補上相關證明，便能補上該費用」或類似用語，且敘明若再提供中華電信公司、電力公司、自來水公司、勞保局、健保局及國稅局等單位補申請繳清明細等，以及薪資清冊、薪資單、或相關領據等，而有補充鑑定之必要者，則另當別論等語（見外放鑑定報告書第9、15至25頁）。由此可見，系爭鑑定結果非但未能完整參酌前述兩造曾自行核對之憑證，亦未依本院所囑就無會計憑證可以判斷部分逕依一般會計原則或經驗直接核定收支金額，致鑑定結果竟不在兩造所爭執之「獲利23萬4500元至淨損176萬1535元」之間，應非事實。是原告依據系爭鑑定結果主張系爭合夥期間之營業淨利為170萬5163元云云，應無足採。
(3)被告雖辯稱系爭合夥期間共淨損176萬1535元云云。惟被告上揭辯詞與其最初製作之損益表及所辯上開期間淨損120萬9258元云云（見本院卷三第81頁），前後不符，顯非事實，且被告就其所提出之相關帳冊及單據之實質上真正，除前述兩造對帳結果關於計算出營業淨利23萬4500元之部分外，均經原告否認，而被告並無任何舉證，已難認為實質上真正，且被告明知本件爭執須其提供系爭合夥期間全部會計憑證及資料供被告核對或鑑定人鑑定，竟於本院審理時一再延滯提出相關資料（見本院卷三第204、243、364、441頁、卷四第
63、487頁），復經鑑定人發函促請補充提出（見本院卷四第523頁）仍拒不提出，待鑑定人依卷內資料鑑定完畢後，始於112年2月15日提出系爭事業之其餘營業成本、營業費用會計憑證，聲請補充鑑定並同意預納補充鑑定費用（見本院卷五第56頁），詎本院於112年2月22日送請補充鑑定（見本院卷五第63頁）後，竟長達7個月餘不繳納補充鑑定費用（見本院卷五第89頁），致不能補充鑑定，顯屬故意延滯訴訟之意圖。被告於系爭鑑定後所補充提出之相關憑證、前述兩造對帳結果營業淨利計算為23萬4500元以外之相關憑證，既不能證明實質上為真正，自難認被告所辯系爭事業上揭期間之營業淨損為176萬1535元云云可採。
(4)綜上，兩造所爭執之系爭合夥期間之營業淨利或淨損，於系爭鑑定前，兩造即已不爭執應介於獲利23萬4500元至淨損176萬1535元之間，而系爭鑑定報告結果顯有不可採之情形，且被告不能舉證有營業淨損176萬1535元之事實，自應以原告於系爭鑑定前已不爭執之營業淨利為23萬4500元為事實。
4、關於系爭事業於109年8月8日之剩餘資產部分：
(1)系爭事業109年8月8日之剩餘資產，經本院送請鑑定後，鑑定人依據國際財務報導準則、會計研究發展基金會所制定之評價準則公報、商業會計法、一般公認會計原則，及資產法評估系爭事業價值後，認定内部裝潢費用為64萬1100元，依耐用年限5年、使用163天攤銷後之剩餘價值為58萬3840元；餐具11萬9141元，按3年耐用年限、使用163天折舊後之剩餘價值為10萬5840元，合計系爭事業於109年8月8日之資產剩餘價值為68萬9680元（見外放系爭鑑定報告書第21至25頁），核其鑑定過程及理由，主要係依鑑定會計檢視帳冊及會計憑證之結果，並依據前述之相關法則計算，系爭鑑定報告就此部分之鑑定法則、判斷流程，均屬適當，且與卷內資料相符，所獲得之結論，自屬可採。
(2)被告雖辯稱：系爭事業店面係承租而來，於無法繼續經營下，須拆除裝潢並回復原狀，拆除後之裝潢僅為廢料，系爭鑑定結果認為內部裝潢剩餘價值58萬3840元，並非合理云云。
惟查，兩造係合意終止系爭合夥關係，並非因系爭事業無法經營而結算，是系爭事業於109年8月8日當時之裝潢自仍屬剩餘資產。
(3)原告雖主張被告並應返還兩造出資額130萬元之百分之76.92云云。惟查，系爭事業於109年8月8日之剩餘資產既僅有68萬9680元，可見兩造之出資已有民法第709條但書「出資因損失而減少」之情形，依該但書「僅返還其餘存額」之規定，被告僅須返還原告其出資之「餘存額」，無庸重複返還「兩造原出資額之原告出資比例」即「原告出資額」。
(二)是依上開規定，系爭事業於109年8月8日終止時，出名營業人即原告應返還隱名合夥人即被告之出資餘存額及給與其應得之利益，應為前述資產剩餘價值68萬9680元、營業淨利23萬4500元依原告出資比例百分之76.92計算之金額即71萬0879元（689680+234500=924180；924180*0.7692=710879）。
六、綜上所述，原告基於合夥之法律關係，請求被告給付71萬0879元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月5日（見本院卷一第99頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、就上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許；至上開不應准許部分，原告之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第四庭 法 官 施盈志以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 陳玫燕