臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第636號原 告 賴麗茜訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師張清雄律師曾本懿律師陳宥廷律師被 告 李志敏訴訟代理人 吳翊誠律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國110 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本院109 年度司執字第9611號強制執行事件（下稱系爭執行事件），民事執行處於民國109 年12月4 日作成分配表（下稱系爭分配表），定於109 年12月31日實行分配，惟原告於109 年12月28日具狀聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴，及向本院民事執行處陳報起訴證明，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，係屬合法。
二、原告主張：系爭執行事件就訴外人即債務人楊朝雄所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及同段625-33地號土地進行拍賣，分別以新臺幣（下同）15,180,000元、1,922,000 元拍定，並於109 年12月4 日製作系爭分配表，因被告為系爭土地登記之第一順位抵押權人（登記日期108 年8 月27日，擔保債權金額700 萬元，下稱系爭抵押權），原告係同土地登記之第二順位抵押權人（登記日期
108 年9 月4 日，擔保債權金額980 萬元），系爭分配表之表1 遂記載次序10被告債權700 萬元且足額受償，次序11原告債權為利息179,353 元、違約金3,273,200 元、本金980萬元，共計13,252,553元，分配金額8,015,366 元，不足額5,237,187 元。惟據楊朝雄稱，其因欲向高雄市政府價購系爭土地但資金不足，向被告借款並設定系爭抵押權予被告，但楊朝雄於108 年8 月19日繳交系爭土地購地款僅3,253,80
0 元，經原告私下詢問被告實際借款金額，其亦稱借款金額不足700 萬元，且楊朝雄另以欲購買系爭土地為由，分別於
108 年2 月11日、108 年3 月11日各向原告借款400 萬元，故被告實際借予楊朝雄之金額應無超過400 萬元之可能，故被告之系爭抵押權所擔保對楊朝雄之債權逾400 萬元部分應不存在，系爭分配表表1 次序10所列第1 順位抵押權之分配金額應減為400 萬元，超出之300 萬元應予剔除，改分配予原告。為此，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件製作之系爭分配表表1 序號10分配金額應減為400 萬元，並將減少金額改分配予原告，原告序號11之分配金額更改為11,015,366元。
三、被告則以：被告與楊朝雄間之700 萬元借款債務非於108 年
8 月19日始成立，楊朝雄係於106 年年初至108 年8 月19日止陸續向被告借款共700 萬元，被告於106 年年初至108 年
8 月19日陸續以現金交付共370 萬元，另於108 年8 月19日匯款330 萬元予楊朝雄，雙方並於108 年8 月19日將楊朝雄歷來積欠被告之債務數額議定為800 萬元，約定除借款本金債務700 萬元外，待楊朝雄將系爭土地及625-33地號土地暨其上之建物出售後，另再給付100 萬元紅利予被告，楊朝雄已於108 年8 月18日開立面額共800 萬元本票交付被告，另於108 年8 月22日補立借據交付被告，雙方並依借款本金數額700 萬元設定抵押權，故被告之系爭抵押權所擔保之700萬元消費借貸債權確實存在。另據楊朝雄告知其於108 年2月11日、同年3 月11日向原告借得之800 萬元，乃用以填補其簽發予他人之支票款，非用以購買系爭土地。又系爭分配表已將原告對楊朝雄之本金債權980 萬元列入分配且足額受償，未受償部分均為利息及違約金，且原告與楊朝雄就該利息、違約金債權數額尚有爭執現由另案訴訟審理中，縱使原告對楊朝雄仍有利息、違約金債權存在，並無優先受償權，僅可與其他普通債權人共同分配，故原告提起本件分配表異議之訴應無確認利益等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭執行事件就債務人楊朝雄所有系爭土地及同段625-33地
號土地進行拍賣，分別以15,180,000元、1,922,000 元拍定，後於109 年12月4 日製作系爭分配表，定於109 年12月31日實行分配。
㈡楊朝雄前將系爭土地於108 年8 月27日設定第一順位抵押權
予被告，登記擔保其與被告間108 年8 月19日成立之金錢消費借貸契約（登記無利息、遲延利息及違約金），擔保債權總金額700 萬元。
㈢楊朝雄於108 年9 月4 日將系爭土地設定第二順位抵押權予
原告，另於108 年9 月23日將625-33地號土地辦理第一順位抵押權設定登記予原告，均登記擔保債權總金額980 萬元，擔保債權之種類及範圍係楊朝雄與原告間108 年9 月2 日成立之清償債務契約，清償日期108 年12月1 日，利息為年利率2 ％，無遲延利息，違約金為逾期違約金每佰元每日壹角計算。
㈣原告嗣持本院108 年度司拍字第426 號拍賣抵押物裁定暨確
定證明書，聲請拍賣625-33地號土地及系爭土地，經本院以
109 年度司執字第13708 號強制執行事件受理後，與系爭執行事件併案執行。
㈤系爭分配表表1 （625-21地號）次序10記載「第一順位抵押
權李志敏，債權原本700 萬元，共計700 萬元，受償比率10
0 ％，不足額0 ，分配金額700 萬元」；同表次序11記載「第二順位抵押權人賴麗茜，利息179,353 元（108 年12月1日至109 年10月29日，年利2 ％）、違約金3,273,200 元（
108 年12月1 日至109 年10月29日，年利36.5％）、本金98
0 萬元，共計13,252,553元，分配率60.4817 ％，分配金額8,015,366 元，不足額5,237,187 元」；系爭分配表表二（625-33地號）次序9 記載「表1 分配不足，賴麗茜，債權原本5,237,187 元，分配率36.4132 ％，分配金額1,907,027元，不足額3,330,160 元」等語。
五、得心證之理由：原告對系爭分配表聲明異議並提起本件訴訟，主張系爭分配表之表1 次序10被告分配金額逾400 萬元部分應予剔除，惟被告否認之並以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠原告提起本件訴訟是否具備權利保護要件？㈡原告請求將系爭分配表表1次序10所載分配金額變更為400 萬元，有無理由？茲將本院判斷說明如下：
㈠原告提起本件訴訟是否具備權利保護要件？
1.按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條第1 項前段分別定有明文。次按債權人提起分配表異議之訴，係請求判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，以增加自己執行債權之分配額（最高法院94年度台上字第839 號判決參照）。倘提起分配表異議之訴之債權人，其所持執行名義之債權，其後經確定判決確認不存在，亦僅生是否返還溢領分配額之問題（最高法院109 年度台上字第2863號判決可參）。據此，得提起分配表異議之訴者，僅須形式上為分配表所載之債權人，對分配表上他債權人債權或分配金額不同意，並已於期限內聲明異議但未終結，且係主張可增加自己之分配額，即為已足。亦即，分配表異議之訴之原告，如分配表已形式上記載其為債權人，在此權利未經他債權人提起分配表異議之訴予以剔除確定以前，該權利即非不存在，其提起分配表異議之訴，難認非無權利保護必要。
2.經查，系爭分配表之表1 次序11列載原告係執行債務人楊朝雄之債權人，原告已於法定期間聲明異議並提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表表1 序號10分配金額減為400萬元，並將減少金額改分配予原告，原告序號11之分配金額更改為11,015,366元等情，已如前述，足認原告業經系爭分配表列為債權人，且形式審查其異議之聲明將可增加自己之分配額，又楊朝雄設定予原告之上開第二順位抵押權性質屬普通抵押權，依民法第861 條第1 項規定，該抵押權擔保之範圍及於原債權即本金980 萬元及利息、違約金等從屬債權，倘原告主張被告之系爭抵押權擔保之債權僅400 萬元係有理由，經剔除之300 萬元即可由同表次序11之原告優先受償，故應認原告提起本件分配表異議之訴具有權利保護必要。至於執行債務人楊朝雄雖另對原告提起分配表異議之訴，主張原告之債權總額僅980 萬元，系爭分配表表1 次序11所載之利息、違約金債權均不存在，有本院110 年度訴字第352號判決可參（見本院卷第155-166 頁），但該案尚未確定，對原告提起本件分配表異議之訴之利益自不生影響。
㈡原告請求將系爭分配表表1次序10所載分配金額變更為400
萬元，有無理由？
1.按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105 年度台上字第1908號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。原告主張被告之系爭抵押權擔保之消費借貸債權實際僅400 萬元存在，惟被告否認之，依上述說明，應由被告就系爭抵押權擔保之
700 萬元借款債權存在之利己事實負舉證責任。
2.經查：⑴被告主張楊朝雄係於106 年年初至108 年8 月19日止陸續向
其借款共700 萬元，其於106 年年初至108 年8 月19日陸續以現金交付共370 萬元，另於108 年8 月19日匯款330 萬元予楊朝雄，雙方並於108 年8 月19日將楊朝雄歷來積欠被告之債務數額議定為800 萬元，約定除借款本金債務700 萬元外，待楊朝雄將不動產出售後，另再給付100 萬元紅利予被告等語，業據被告提出楊朝雄於108 年8 月18日簽發之面額
500 萬元、300 萬元本票各1 紙（見本院卷第29頁，以下合稱系爭本票）、被告與楊朝雄於108 年8 月22日簽立之300萬元、500 萬元借據各1 紙（見本院卷第31頁，以下合稱系爭借據），及被告於108 年8 月19日匯款330 萬元予楊朝雄之高雄市第三信用合作社匯款單（見本院卷第33頁）為證。
並與證人楊朝雄證稱：系爭借據及系爭本票是伊所簽，系爭本票是108 年8 月18日簽立，系爭借據是被告匯款330 萬元給伊當天所簽。伊在106 年起就陸續向被告共借了200 萬元，因伊於106 年時有承包中鋼工程，要發薪水不夠時就向被告借，伊也有簽賭，支票需要兌現時也會向被告借款，每次可能借個幾十萬元，都是拿現金，伊也有陸續還款，但都沒有足額清償，伊就借還款金額自己有記帳，之後要購買二筆土地但手頭上沒有錢，總共又向被告借500 萬元，而因被告認為沒有保障要伊簽立借據，伊就與被告結算歷來債務，算出積欠之借款本金是700 萬元，並答應待伊賣掉不動產後再給被告100 萬元分紅，伊因此簽立系爭支票及系爭借據，且將買到的土地按實際借款金額700 萬元設定抵押權給被告。
伊有實際陸續拿到700 萬元，其中330 萬元是匯款，其餘則是陸續向被告拿現金，伊與被告結算債務後，就沒有再留存當初的記帳資料等語（見本院卷第41-45 頁），大致相符。
堪認被告對楊朝雄有700 萬元借款債權存在，且該筆借款債權即為系爭抵押權擔保之債權。
⑵原告雖主張：證人楊朝雄就被告以現金交付之借款370 萬元
，未能清楚說明借款之時間、地點、金額及如何還款，且無法提出任何借據、金流、票據，另楊朝雄證稱未保留記帳資料與常情相悖，故楊朝雄關於有實際收受700 萬元借款之證述不足採信等語。然本院審酌若被告與楊朝雄確於108 年8月間結算歷來債務，並簽立系爭本票及借據作為憑證，其等在已確認債務數額之情況下，楊朝雄稱其因此未繼續留存記帳資料，要無不合理之處。又楊朝雄係於110 年8 月26日到本院為前揭證述（見本院卷第39頁），距離其證稱自106 年起陸續向被告借款之時點已間隔約2 至4 年，且楊朝雄稱其自106 年起因承攬工程發放薪資及清償賭債等事由而陸續向被告借款，每次借款約幾十萬元，可知其在108 年8 月以前向被告借款之時點及金額均非固定，但每次數額非鉅，則楊朝雄在手邊無留存記帳資料憑以回復記憶之情況下，因時間久遠而無法清楚、明確記憶各筆借款之借款時點、金額、還款等細節事項，亦與常情無違。再者，楊朝雄證稱其與被告係相識一、二十年的朋友且係同行，其自106 年起向被告每次借款金額是幾十萬元（見本院卷第41、45頁），考量楊朝雄歷次向被告借款金額非鉅，則其等基於熟識朋友間之信任關係，就各筆小額借款僅有口頭合意並以現金交付，未另立借據或票據作為憑證，亦難謂與一般生活經驗有悖。故原告此部分指摘難認有理。
⑶原告另主張：參諸被告之高雄第三信用合作社帳戶106 年至
108 年存摺往來明細，及被告106 年至108 年財產所得資料顯示，被告之帳戶餘額很少超過100 萬元，其應無資力借款
700 萬元予楊朝雄，且被告與楊朝雄若於108 年8 月19日始商定總債務為800 萬元，楊朝雄卻於108 年8 月18日即簽發系爭支票交付被告，此顯與經驗法則不符，被告既僅證明有匯款330 萬元予楊朝雄，被告對楊朝雄之借款債權應未逾33
0 萬元等語。然：①被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表固記載其於108 年
度申報名下財產為房屋、土地及汽車各1 筆，財產總價約50
0 萬元，另申報之所得收入為100 元（見外放限閱卷）；另被告之高雄第三信用合作社存款帳戶自108 年7 月1 日至同年8 月19日止各日存款餘額為7 萬餘元至46萬餘元不等，有被告之高雄第三信用合作社存摺往來明細查詢結果可憑（見本院卷第59-61 頁）。但被告確於108 年8 月19日匯款330萬元予楊朝雄，已如前述，顯示被告應另有其他資金來源，僅是未將資金存放在自己名下之金融機構帳戶內。而證人楊朝雄亦證稱：被告是做廢五金的，伊也是同行，被告財力不錯，在日本也有生意等語（見本院卷第45頁）；佐以被告曾分別於106 年2 月24日結匯日幣500 萬元（折合新臺幣1,365,000 元）、106 年4 月7 日結匯日幣650 萬元（折合新臺幣1,808,300 元）、106 年7 月12日結匯日幣212,857 元（折合新臺幣57,301元）、106 年9 月5 日結匯日幣576,600元（折合新臺幣158,911 元）、106 年9 月29日結匯日幣15
0 萬元（折合新臺幣405,750 元）至日本之紀錄，有兆豐國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據為憑（見本院卷第201-205 頁），足信證人楊朝雄所述為真，且被告確另有其他資金可資運用。再依證人即被告之外甥陳盈宏證稱：以伊名義在高雄第三信用合作社開立之帳戶實際上是被告在使用，帳戶內資金都是被告所有，另登記在伊名下之坐落高雄市○鎮區○○段○○段000 000000 地號土地暨其上同段1396建號建物，亦是被告借名登記在伊名下者等語（見本院卷第217-220 頁），堪認被告實際掌握之資產及資金遠高於其上開申報所得及財產。是原告主張被告無資力借款700 萬元予楊朝雄，尚難採信。
②又楊朝雄簽發系爭本票之時間為108 年8 月18日，早於被告
主張其等結算債務之日期即108 年8 月19日，被告所述是否屬實雖非無疑。惟證人楊朝雄證稱：其向因欲購買兩筆土地，而向被告借款500 萬元，並因先前積欠200 萬元借款尚未清償，故與被告結算債務及約定未來出售不動產後之分紅，因而於108 年8 月18日簽立系爭本票，嗣被告於同年月19日匯款330 萬元後再簽署系爭借據，並於取得買受土地之所有權狀後設定系爭抵押權予被告，設定系爭抵押權時，是代書填載擔保債權為「108 年8 月19日成立之消費借貸契約」等語（見本院卷第41-42 頁），是依楊朝雄證述之協議流程，楊朝雄與被告係先談妥債務總金額為800 萬元（含未來之分紅後）後，楊朝雄才陸續簽署系爭本票、系爭借據及辦理系爭抵押權設定登記，非於108 年8 月19日始達成債務總額之合意，而系爭抵押權設定時登記擔保之「108 年8 月19日成立之消費借貸契約」，或係委任之代書依匯款日期所填載。再參以被告係於108 年8 月19日上午10時12分至高雄市第三信用合作社匯款330 萬元予楊朝雄，楊朝雄亦於同日繳交系爭土地購地款3,253,800 元，此有被告之匯款申請書及高雄市政府地價款收入繳款書可憑（見本院卷第33頁、審訴卷第33頁），堪認楊朝雄是在收受被告之匯款後旋即繳付系爭土地購地款。被告既於108 年8 月19日上午10時許即匯款予楊朝雄，則楊朝雄稱其等是先達成債務總額之合意並於108 年
8 月19日簽立系爭本票，被告之後才匯款，所述時序與常情無違，應屬可採。故而，被告與楊朝雄應係於108 年8 月18日前即達成債務總額之合意，被告主張其等於108 年8 月19日始結算債務，應非屬實。但楊朝雄已明確證述其有確實收受700 萬元借款，並積欠被告700 萬元借款債務，且為擔保該700 萬元借款債務始設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保被告對原告之700 萬元消費借貸債權確實存在，自不因其等達成債務結算合意之時點非108 年8 月19日而生影響。
3.從而，被告對楊朝雄之700 萬元借款債權確實存在，且屬系爭抵押權所擔保之債權，故系爭分配表表1 次序10列載被告之債權原本700 萬元、應分配金額700 萬元，均無違誤，原告主張應將被告之應分配金額減少為400 萬元，為無理由。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭執行事件製作之系爭分配表表1 序號10分配金額減為400萬元，並將減少金額改分配予原告，原告序號11之分配金額更改為11,015,366元，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
民事第四庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
書記官 盧瑞芳