臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第80號原 告 呂天償訴訟代理人 張清富律師複代理人 林鴻駿律師被 告 吳政遇律師即中楠企業股份有限公司破產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國110年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍1 萬分之42）及其上同地段509 建號建物（權利範圍全部，與上述土地合稱系爭房地）為原告所有，原告於民國71年間為擔保對中楠企業股份有限公司（下稱中楠公司）之貨款債務，預先就系爭房地設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予中楠公司，上開貨款其後已銀貨兩訖，系爭抵押權所欲擔保之債權迄未發生，系爭抵押權失所附麗而消滅，爰依民法第767 條第1 項中段之規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀辯稱：中楠公司前業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）105 年度執破字第1號裁定破產程序終結，破產管理人任務業已終了；況原告起訴主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為消極財產，中楠公司之財產清冊亦無此筆可分配之財產，即無追加分配之財產存在，自不存在執行破產管理人任務之情形，是原告主張與中楠公司間之債權債務關係如何，被告無從答辯等語。
四、得心證之理由本件兩造爭點在於：㈠被告是否具備本件之當事人適格？㈡原告請求塗銷系爭抵押權是否有理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠被告是否具備本件之當事人適格？
1.按左列財產為破產財團：（一）破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權。（二）破產宣告後，破產終結前，破產人所取得之財產。破產法第82條定有明文。
另按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年渝上字第2740號裁判要旨可資參照）。又按法院為破產宣告時，破產人對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，由法院選任之破產管理人占有管理之，此參破產法第75條、第88條規定自明。故對於應屬破產財團之財產涉訟時，應由有管理權之破產管理人實施訴訟，其當事人始為適格。又破產程序因分配完結，由法院依破產法第146 條第1 項規定裁定破產終結者，破產管理人之任務固應結束，惟對於屬於破產財團之財產涉訟或有追加分配之任務情形者，破產管理人仍須為破產財團之管理處分，應認破產管理人在其履行任務之範圍內，不因法院之裁定破產程序終結而當然解除其職務。破產管理人對於涉訟之破產財團財產之管理權既未消滅，其以自己名義為他人任訴訟當事人之資格尚未喪失，關於該財產之訴訟程序，仍應由破產管理人為之（最高法院105 年台上字第1409號判決可參）。
2.經查，中楠公司於105 年7 月5 日經臺南地院以104 年度破字第2 號裁定宣告破產，並選任被告為破產管理人，有該裁定附卷可稽（見審訴卷第165-170 頁），是依破產法第75條規定，中楠公司此際已喪失對其財產之管理處分權，而改由破產管理人即被告管理之。被告嗣後雖向臺南地院申報已將中楠公司財產分配完畢，經臺南地院於108 年7 月25日以10
5 年度執破字第1 號裁定破產程序終結在案，亦有該裁定可參（見本院卷第123 頁）。然參諸臺南地院108 年度聲字第20號裁定附表一財產列表，雖未將系爭抵押權列入被告向法院聲報之中楠公司財產清冊內（見本院卷第43-45 頁），但中楠公司於105 年7 月5 日經破產宣告時系爭抵押權已登記在案，依破產法第82條規定，形式上即屬中楠公司破產財團之財產，應由被告管理之。故本件原告主張系爭抵押權消滅而請求塗銷系爭抵押權登記，即屬於破產財團之財產涉訟，參諸前引最高法院判決意旨，應認係破產管理人履行任務之範圍內，自應以破產管理人之被告為訴訟當事人始為適格。至於系爭抵押權是否存在，而應由被告再予追加分配，則係待實體辯論及判決後始能知悉，尚無從因原告主張系爭抵押權不存在，即可認非屬被告管理之破產財團。
3.從而，被告抗辯中楠公司之破產程序已終結，破產管理人之任務業已終了等語，要不足採。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權是否有理由？
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881 條之5 定有明文。又修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有規定。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。又最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院107 年度台上字第2311號判決要旨參照）。
2.經查，原告主張於71年間為擔保對中楠公司之貨款債務，預先就系爭房地設定系爭抵押權予中楠公司等情，有系爭房地之公務用登記謄本及人工登記謄本在卷可稽（見審訴卷第61-99 頁），且被告對此主張未予爭執，堪信為真實。而系爭抵押權乃未定存續期間之最高限額抵押權，依上開規定，原告得隨時請求確定其所擔保之原債權，並自請求之日起經15日為其確定期日，而原告業以起訴狀作為請求確定系爭抵押權所擔保債權之確定期日，且該書狀已於109 年12月17日合法送達予被告，有送達證書在卷可參（見審訴卷第57頁），則系爭抵押權所擔保之原債權至遲於110 年1 月1 日應已確定。又中楠公司於105 年間經臺南地院裁定宣告破產，並經經濟部106 年5 月9 日府經工商字第1060012247號確認公司廢止（見審訴卷第31頁），且中楠公司申報之財產列表中並無對原告之債權存在，已如前述，並經被告自承在卷（見本院卷第119 頁），足認中楠公司聲請破產時，其對原告並無債權，其後亦確定不再發生債權。是系爭抵押權擔保效力所及範圍內顯無現存之債權債務關係存在，堪以認定。
3.從而，系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，且其所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權即因不具成立上之從屬性而不成立。然原告提起本件訴訟時，系爭抵押權登記仍存在，已妨害原告所有權之行使，故原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 6 日
民事第四庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 6 日
書記官 盧瑞芳附表：
┌───────┬────┬─────┬──────────┐│土地 │所有權人│抵押權人 │抵押權內容 │├───────┼────┼─────┼──────────┤│高雄市新興區四│呂天償 │中楠企業股│登記日期：71 年 11 ││小段第390 地號│ │份有限公司│月 23 日 ││土地（權利範圍│ │ (債權額比│權利種類：抵押權 ││1 萬分之42） │ │例全部) │字號：新地 (一)字第 ││ │ │ │061310號 ││ │ │ │擔保債權總金額：共同│├───────┼────┼─────┤擔保本金最高限額新臺││高雄市新興區四│呂天償 │中楠企業股│幣100 萬元 ││小段第392 地號│ │份有限公司│清償日期：依照各個契││土地（權利範圍│ │ (債權額比│約 ││1 萬分之42） │ │例全部) │約定利息：無 ││ │ │ │違約金：無 ││ │ │ │債務人及債務比例：呂│├───────┼────┼─────┤天償設定 ││高雄市新興區四│呂天償 │中楠企業股│義務人：呂天償 ││小段第509 建號│ │份有限公司│ ││建物即門牌號碼│ │ (債權額比│ ││高雄市新興區自│ │例全部) │ ││立一路66之18號│ │ │ ││建物（權利範圍│ │ │ ││全部） │ │ │ ││ │ │ │ │└───────┴────┴─────┴──────────┘