臺灣高雄地方法院民事判決110年度訴字第974號原 告 黃文周訴訟代理人 葉玟岑律師被 告 宋景福訴訟代理人 陳正男律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國104年7月1日透過訴外人佘岳騰（原名佘尚益）介
紹各借款新台幣（下同）300萬元，合計600萬元予訴外人吳明德，三方並簽立借款契約書（下稱系爭借款契約）約定以當時登記於訴外人廖美珍名下、坐落高雄市○○區○○段000地號（應為1090地號之誤）土地（應有部分170/10000），及其上同區段921建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號，應有部分全部，與前述土地，下合稱系爭不動產），作為擔保，惟因吳明德欲以系爭不動產向銀行申請貸款，待貸款核撥後即清償兩造借款，故兩造同意暫不為真正抵押權設定登記，但附有「吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款」之解除條件，於條件成就時，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權。吳明德並交付系爭不動產所有權狀正本、印鑑證明及用印後之抵押權設定契約書（下合稱系爭文件）予兩造保管，待借款清償後再返還吳明德，吳明德並簽發2紙金額各為300萬元之本票予兩造收執。又因吳明德所交付之系爭文件僅有一份，故伊口頭委任被告代為保管，兩造因而成立委任契約。依系爭借款契約及兩造間委任契約，被告不得擅自持系爭文件就系爭不動產辦理第二順位抵押權設定擔保自己之債權，若解除條件成就，兩造得以就系爭不動產設定第二順位抵押權時，應與伊共同辦理。
㈡惟被告於104年8月14日再度借款300萬元予吳明德，復因系爭
不動產登記於廖美珍名下，核貸過程不如預期，經變更登記至訴外人霖園園藝事業開發有限公司（負責人為吳明德之子吳新民，下稱霖園公司）名下後，被告竟違反系爭借款契約及兩造間委任契約，於104年10月13日擅自就系爭不動產設定第二順位、擔保債權總金額720萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保自己600萬元借款債權，致伊債權未能同以系爭不動產第二順位抵押權擔保。
㈢伊知悉上情後，乃要求吳明德提供系爭不動產設定第三順位
擔保債權總金額580萬元之最高限額抵押權予伊，除擔保系爭借款契約之300萬元借款外，並擔保伊前曾陸續借款予吳明德，截至104年11月間總計為72萬元之借款，另擔保伊受讓自友人葉文進對吳明德之110萬元借款債權，共計482萬元。嗣被告就系爭不動產聲請強制執行，經台灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）109年度司執字第23923號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，伊聲請併案執行，僅以第三順位抵押權受分配24萬8703元，被告則全額受償；伊嗣另就霖園公司於他案提存之擔保金聲請執行獲分配78萬5552元。系爭不動產本應為兩造共同設定第二順位擔保債權債權總金額720萬元之最高限額抵押權，伊可獲償總額360萬元，卻僅受償103萬4255元（248703＋785552＝0000000），尚有256萬5745元未受償。被告所為不僅違反系爭借款契約及兩造間委任契約而構成債務不履行，更係故意不法侵害伊權利，及故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，致伊受有256萬5745元之損害，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告256萬5745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：兩造係分別借款予吳明德，借款時僅約定不做真正抵押權設定登記，並未約定如吳明德屆期未能順利以系爭不動產抵押貸款所得清償債務，將辦理第二順位抵押權登記，更無伊不得單獨為自己債權設定抵押權、兩造須共同為抵押權設定之約定，兩造間亦無委託伊保管系爭文件之委任契約成立。因吳明德於104年8月又向伊借款300萬元，復未依約如期於104年10月8日清償600萬元，方於同年月13日依協議，提供系爭不動產就伊600萬元債權設定系爭抵押權，嗣後並經吳明德於同年11月4日簽立切結書承認上情。伊聲請拍賣系爭不動產並優先受分配，於系爭執行事件中全額受償，並未對原告構成債務不履行或侵權行為，況原告已就系爭不動產設定第三順位抵押權擔保其債權，並於104年11月9日書立切結書放棄第二順位抵押權之權利，自無由主張未能以第二順位抵押權受償請求伊賠償。另原告主張受讓自葉文進債權110萬元部分，應非事實等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於104年7月1日各借款300萬元，合計600萬元予吳明德，並與吳明德簽立系爭借款契約書。
㈡被告曾於上述借款後保管系爭不動產所有權狀正本、印鑑證明及用印後之抵押權設定契約書。
㈢被告於104年8月14日借款300萬元予吳明德、廖美珍及霖園公司（下稱吳明德等3人）。
㈣系爭不動產原登記於廖美珍名下，於104年9月10日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予霖園公司所有。
㈤系爭不動產於104年10月13日設定系爭抵押權登記予被告。
㈥被告就系爭不動產聲請強制執行，原告聲請併案執行，經系
爭執行事件受理，嗣製作分配表列載被告債權本金600 萬元，本息共計受償719萬8000 元，尚有45萬3068 元未足額受償；原告債權本金482 萬元，本息共計受償24萬8703元。原告另於110 年3 月24日受償本息103萬4255 元。
四、本件爭點：㈠被告設定系爭抵押權，是否構成債務不履行、侵權行為？㈡承㈠，倘被告設定系爭抵押權，構成債務不履行或侵權行為，
原告主張受損害之數額，是否有理？
五、得心證理由：㈠被告設定系爭抵押權，是否構成債務不履行？或侵權行為？⒈原告主張依系爭借款契約，兩造同意暫不為真正抵押權設定
登記，但附有「吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款」之解除條件，於條件成就時，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權，被告不得擅自就系爭不動產辦理第二順位抵押權設定擔保自己之債權乙情，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：
①系爭借款契約雖記載債權人為兩造（即原告為丙方、被告
為丁方），並於第6條第1項約定「甲方（即吳明德）邀請連帶保證人提供...作為第二順位抵押權，但不做真正抵押權登記，乙方（即廖美珍）並提供印鑑證明及設定契約書用印，且將前揭土地建物所有權狀正本交由丙丁方保管，俟全部款項償還後，丙丁方返還此權狀正本於甲乙方」（訴字卷第47至53頁）。然依證人即系爭借款契約見證人佘岳騰證述：我居中介紹兩造借款給吳明德，係分別借款，寫在同一份借款契約書，系爭借款契約第6條第2項寫開立600萬元本票，但實際上分別開立各300萬元的本票給兩造，因為系爭文件只有1份，最後由被告保管，但當時沒有講到兩造不能分別再借款給吳明德，或不能就系爭不動產為真正抵押權設定等語（訴字卷第75、76頁），且觀之系爭借款契約並無關於兩造彼此間權利義務關係之任何約定。可見，兩造係分別借款予吳明德，並分別同意吳明德以交付系爭文件之方式，取代以系爭不動產為抵押權設定作為擔保，基於現實上系爭文件只有1份而由被告保管，兩造債權各自獨立，暫不為真正抵押權設定登記，僅係對於吳明德之承諾，並非兩造彼此間亦有此不作為義務，即互負不得就自己債權與吳明德另有其他約定變更系爭借款契約內容之義務。
②系爭借款契約第6條第1項約定之文義，僅提及「俟全部款
項償還後，丙丁方返還權狀正本於甲乙方」，並未明示倘吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權（訴字卷第49頁），核與證人吳明德證述：原則上是預計要跟銀行貸款，貸款出來還給兩造及作為霖園公司的週轉金，沒有提到如果銀行貸款不成，後續要如何處理等語相符（訴字卷第69頁），據此難認兩造與吳明德簽立系爭借款契約書時，有「倘吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權」之真意。原告雖援引橋頭地院106年度訴字第822號被告與霖園公司間債務人異議之訴事件（下稱另案）中被告亦曾抗辯「若原告無法順利貸款清償被告借貸款項，實際上雙方仍有『借款抵押權登記』之真意存在（另案一審卷第44頁），然另案所爭執系爭抵押權所擔保之債權，包括被告另於104年8月14日借予吳明德等3人之300萬元，並非僅有被告於系爭借款契約之300萬元，是於事後另有借款之情況，不能逕認被告於另案所抗辯係指系爭借款契約之真義。至證人佘岳騰固又證述：系爭借款契約書是我草擬的，我在系爭借款契約第6條擔保方式第1項最後記載「俟全部款項償還後，丙丁方返還權狀正本於甲乙方」，意思就是如果有全部清償就不用做抵押權設定，相反就是，如果沒有償還全部款項，就必須做真正抵押權設定登記，當時有這個意思，只是沒有寫出來。第8條其他約定事項「若有未盡事宜，悉依中華民國民法及一般商業習慣（為）之」，所以我認為商業習慣就是如果未如期清償，就要真正設定第二順位抵押權等語（訴字卷第75頁），但其又稱：關於無法清償就要真正設定，是我預期這樣，有可能兩造並不了解，我沒有額外再跟兩造解釋，我認為書面契約這樣寫，已經寫得很清楚（訴字卷第80頁）。可見，關於「吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款」的情況，僅係證人佘岳騰草擬系爭借款契約書時內心之預設，主觀認為文義已可涵括，並未向兩造說明，則此部分於契約文義並非顯而易見，甚至參酌證人吳明德上開「沒有提到如果銀行貸款不成，後續要如何處理」之證述，以及佘岳騰證述：吳明德依系爭借款契約所交付系爭文件其中之抵押權設定契約書，只有蓋廖美珍的印鑑，內容是空白的（訴字卷第76頁），則於吳明德所交付之抵押權設定契約書內容亦無明確記載之情況下，尚無從認定有原告所主張之「倘吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權」之情形。
③證人吳明德固然證述：我剛才雖然說如果銀行貸款貸不出
來的情況，並沒有特別約定就要真的設定第二順位抵押權，但是既然是共同借款的情況，當時依照第一份借款契約書，如果兩造後來真的要設定，應該就是設定為共同債權人等語（訴字卷第71頁），但其又稱：後來被告設定系爭抵押權，是第二次交付用印的設定契約書，因為我們相信佘岳騰作業，他寫完後，我認為既然原告都可以把資料交給被告保管，我不清楚兩造間如何約定，我以為是被告名義設定而已等語（訴字卷第74頁），可見，吳明德並不清楚兩造間有何約定，其所稱兩造要設定為共同債權人，應係基於其為債務人的立場，曾同時承諾兩造以系爭不動產為擔保之故。系爭借款契約既無約定吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款之情形如何處理，吳明德以此為假設前提所為證述，要難採為有利於原告之認定。至於證人佘岳騰證述：如果要真正設定，應連同原告設定為抵押權人，但是沒有明確告知被告有這個義務，但我認為應該要一起設定，因為資料是被告保管，保障的是兩個人共600萬元的債權等語（訴字卷第80頁），亦僅係假設性之個人意見之詞，尚無可採。系爭借款契約既無約定倘若日後辦理第二順位抵押權，兩造共偕同為之，不得單獨辦理，亦無限制被告不能與吳明德就債務另行約定其他擔保方式，或有變更應知會原告以免損及原告債權之注意義務，原告主張被告私自辦理即有違系爭借款契約，並無可採。
④從而，兩造僅係因佘岳騰之介紹而於系爭借款契約簽立為
借款人，實際上兩造對於吳明德之債權各自獨立，系爭契約亦無關於兩造對彼此債權互負不得另與吳明德約定其他擔保方式之約定，又於當時並未預期「倘吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款」之情況，將如何處理，兩造就所未約定之情形，與吳明德另為協議，甚至變更原於系爭借款契約書之約定，自無違反系爭借款契約，兩造對於彼此的債權與吳明德間之清償情形，亦無任何注意義務可言。至於吳明德同時承諾兩造欲以系爭不動產擔保兩造借款債權，與兩造間有無互負不作為義務，係屬二事。被告設定系爭抵押權，乃因吳明德於104年8月又向被告借款300萬元，復未依約如期於104年10月8日清償600萬元，方於同年月13日依其與被告間之協議，提供系爭不動產就被告600萬元債權設定系爭抵押權，嗣後並經吳明德於同年11月4日簽立切結書承認上情，有切結書在卷可憑（審訴字卷第33頁），故被告乃基於系爭借款契約後，吳明德等3人再向被告借款，而另有清償期限及以系爭不動產設定第二順位抵押權登記，此非系爭借款契約所禁止，自無違反系爭借款契約可言，原告主張被告設定系爭抵押權有違反系爭借款契約而構成債務不履行云云，並無可採。
⑤原告雖主張被告在系爭借款契約清償期尚未屆至，擅自設
定系爭抵押權，亦違反系爭借款契約云云，然兩造與吳明德間之借款債權各自獨立，已如前述，則初於系爭借款契約書約定之借款期間，當事人間自非不得變更之，兩造間並無互負不為變更之義務。被告於104年7月1日借款300萬元予吳明德後，另於同年8月14日借款吳明德等3人，並有連同前借300萬元約定清償期為同年10月8日（審訴字卷第33頁），則被告與吳明德間已變更系爭借款契約借款期間之約定，被告於同年10月13日為系爭抵押權設定，自無違反系爭借款契約書所謂「不做真正抵押權登記」之情形。至原告依系爭借款契約得吳明德承諾之擔保，應係吳明德於與被告另為協議時，應予注意是否對原告構成債務不履行情事，而非被告，原告此部分主張，並無可採。
⒉原告主張兩造因系爭借款契約第6條第1項約定交付保管之系
爭文件僅有1份，故伊口頭委任被告保管，兩造間有委任契約成立，然被告否認之。查，系爭借款契約當時，並無預期倘吳明德於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償兩造借款，即應以系爭不動產為兩造共同設定登記第二順位抵押權之情況，已如前述，證人佘岳騰雖證述：因為系爭文件只有1份，不可能撕成兩半，後來是由被告保管，兩造有講好等語（訴字卷第76頁），然又證述：兩造並沒有講到不能再借款給吳明德或霖園公司，也沒有講到不能各自與系爭不動產抵押人做真正抵押權設定登記（訴字卷第76頁），可見，系爭文件由被告保管，僅係基於現實保管方便而已，難認兩造因此有成立委任契約並約定被告須為原告保有吳明德所交付之擔保，以便將來於清償期屆至仍無法取得銀行貸款清償債務時，辦理供兩造共同為抵押權設定登記。從而原告主張被告設定系爭抵押權有違反兩造間委任契約構成債務不履行云云，亦無可採。
⒊原告主張被告既知悉吳明德需錢孔急，且名下無財產，若無
系爭不動產之第二順位抵押權擔保，原告將求償無門，被告仍違反系爭借款契約，獨自設定系爭抵押權，係故意不法侵害原告權利，及故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應負侵權行為損害賠償責任等情，被告否認之。兩造債權各自獨立，暫不為真正抵押權設定登記，僅係對於吳明德之承諾，並非兩造彼此間亦有此不作為義務，系爭借款契約既無兩造互負義務之約定，自非不得就各自獨立之債權與吳明德另有其他約定，兩造間復無委任契約存在，原告並未舉證被告知悉設定系爭抵押權將致原告求償無門，況吳明德亦證述：被告不知悉原告借款清償的情形（訴字卷第69頁），難認被告為自己債權以系爭不動產設定抵押權擔保，係故意不法侵害原告之債權，或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。原告此部分主張，亦無可採。
㈡承㈠，倘被告設定系爭抵押權，構成債務不履行或侵權行為，原
告主張受損害之數額，是否有理？被告設定系爭抵押權，並不構成債務不履行或侵權行為，已如前述，原告即無受損害可言，此部分爭點，亦無論述必要。
六、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告給付256萬5745元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核與本院上開論斷無影響，不予贅述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 張家瑜