臺灣高雄地方法院民事判決110年度醫字第12號原 告 黃建富訴訟代理人 馬麗玟
包喬凡律師（法扶律師）被 告 高雄市立大同醫院法定代理人 傅尹志訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師羅韵宣律師被 告 陳柏安訴訟代理人 吳欣叡律師
王伊忱律師上 一 人複 代理人 羅韵宣律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）之法定代理人原為黃志富，嗣於審理中變更為洪仁宇，經原告聲明承受訴訟後，大同醫院法定代理人再變更為傅尹志，復經傅尹志具狀聲明承受訴訟，有高雄市政府衛生局民國110 年7 月14日高市衛醫字第11037003800 號函暨所附大同醫院登記資料、原告110 年7 月27日民事陳報狀暨所附大同醫院網站擷取畫面、傅尹志111 年11月25日民事聲明承受訴訟狀暨所附醫療機構開業執照附卷可稽（見本院雄司醫調卷第45至47、81至83頁，本院醫字卷第91至95頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條及第176 條規定相符，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於106 年10月2 日因交通事故右腿骨折，經救護車送至
大同醫院治療，由大同醫院雇用之醫師即被告陳柏安於同年月3 日為原告施行開放性復位及内固定器手術（下稱第一次手術），手術似未成功，致原告於同年月7 日出院後，右側腿部發生嚴重腫脹，再度於同年月31日住院，並由陳柏安就右股骨再次施行移除内固定、開放復位術（下稱第二次手術），然手術未順利，原告術後腿部仍持續疼痛，無法正常行走。詎陳柏安對原告腿部狀況日漸惡化之事實，未盡善良管理人之照護義務，佯稱一切正常，消極告知原告持續復健並服用止痛藥物即可而未積極處置，致原告術後3 年仍難以自行行走，出入需倚靠輔具或他人攙扶。嗣原告於109 年10月間，不堪腿部疼痛，再至大同醫院看診，方知有「骨折尚未完全癒合仍需於養護中心接受照顧，右膝關節被動活動度25度、右髖關節被動活動度50度」之病狀（下稱系爭病症），且右腿狀況已難回復原狀。
㈡陳柏安未予適時、適式之醫療作為，且原告於實施第一次、
第二次手術前意識清楚，無不能受告知手術風險並簽名同意之情況，陳柏安卻未向原告本人踐行相關告知義務，事後亦未提醒、叮囑原告有内固定器鬆脫之可能，造成原告骨折處在車禍後迄今尚無法完全癒合致行走困難，此與陳柏安違反醫療作為義務之過失行為間，顯有相當因果關係，原告身體因此受有永久性障礙，行走皆需仰賴人、物輔助，除造成原告日常生活嚴重不便外，更衍生精神病症狀加重，至今無法工作之後果，所受身體、精神痛苦難以描述，另陳柏安為大同醫院受僱人，則原告自得依侵權行為法律關係請求陳柏安、大同醫院連帶賠償新臺幣（下同）100 萬元之精神慰撫金；又如認原告不得依侵權行為法律關係請求賠償，因原告與大同醫院間存有醫療契約，陳柏安為原告治療過程有上述過失，自應視為大同醫院履約上之過失，大同醫院仍應負債務不履行之損害賠償責任，原告亦得請求大同醫院賠償100 萬元。
㈢為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段
、第195 條第1 項前段、第227 條、第227 條之1 及第224條等規定提起本件訴訟等語。先位聲明：⒈被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈大同醫院應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則均以：㈠原告係於106 年10月1 日19時59分許因車禍事故，與其母親
一同經救護車送至大同醫院急診就診，因原告本身有智能不足之情形且領有中度身心障礙手冊，原告母親又雙目失明，故由原告表姨即訴外人林淑鳳陪同在場；而原告經急診醫師初步判斷為右股骨骨折，並照會陳柏安醫師，陳柏安建議原告住院並接受手術治療，並向原告及其家屬詳細說明手術原因、目的、手術方式以及風險等併發症，亦於手術同意書之醫師聲明欄記載：「⑴傷口感染之風險。⑵術後須保護，不可負重，有内固定鬆脫之風險。」，經原告及其家屬表示同意後，由林淑鳳簽署手術同意書，是陳柏安顯已善盡告知義務，原告並於同年月2 日住院接受治療，於翌日（10月3 日）進行第一次手術，手術過程順利，術後以石膏副木維持固定，原告於同年月7 日出院後持續至陳柏安門診回診追蹤，且於同年月17日至陳柏安門診就診時，陳柏安檢視原告患部並無發現腫脹，於Objective Findings（外觀觀察）中記載：「wound dry, no discharge.（傷口乾燥，無液體滲出。）」，當時陳柏安亦告知原告須配合右腿不可踩地，否則内固定器將會鬆脫，並安排原告回診追蹤。
㈡嗣原告於106 年10月27日回診時主訴感覺疼痛，經陳柏安安
排Ｘ光檢查發現原告之内固定器螺絲鬆脫，建議原告進行移除内固定併開放復位術手術以改善疼痛，原告遂於同年月31日住院，同日經陳柏安向原告及其家屬解釋，此次手術目的係為移除鬆脫之内固定器並進行開放復位術，在詳細說明手術原因、方式及可能之風險後，並回覆原告及其家屬詢問，於手術同意書之醫師聲明欄記載：「⑴傷口感染。⑵内固定器鬆脫之風險」，經原告及其家屬表示知悉同意後，由林淑鳳於手術同意書上簽名，並於翌日（11月1 日）進行第二次手術，手術順利完成，陳柏安復以紗布、骨紗、石膏副木及紗繃覆蓋原告之左髖骨患部，以保護並維持骨折處固定，術後亦安排原告進行床邊護理治療復健運動，就原告之日常生活活動及肌力、耐力為訓練，原告後於同年11月7 日出院，由大同醫院協助前往家恩護理之家接受後續照護，另持續於同年11月13日至108 年2 月26日在陳柏安門診追蹤。
㈢內固定器鬆脫為開放式復位及內固定手術無法完全避免之風
險，因此原告於接受第一次手術後，因內固定器鬆脫而須進行第二次手術，陳柏安之第一次手術、第二次手術暨術後歷次回診之醫療行為均符合醫療常規，且陳柏安於兩次手術進行前就原告之病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應等皆有詳細告知原告及其家屬而善盡告知義務，並無任何疏失或延誤治療之處。又原告雖曾於107 年12月25日至陳柏安門診開立勞工保險失能診斷書，該診斷書上記載「右髖關節可活動度數50度；右膝關節可活動度數50度」，經評估後符合症狀固定，永久失能，然原告於106 年10月1 日前即曾因無法蹲下而進行雙髖關節手術，且其髖關節、膝關節均有退化情形，原告在第一次手術前亦有兩腿手術之病史紀錄，因此無法認定系爭病症係何種原因造成暨與原告接受第一次手術與第二次手術是否有關。從而，陳柏安對原告無侵權行為可言，原告主張陳柏安應負損害賠償責任為無理由，大同醫院自無僱用人責任成立之餘地；縱認陳柏安行為對原告構成侵權行為，然大同醫院選任受僱人時，已考量受僱人之學經歷及技術是否得勝任該項職務、受僱人之性格是否謹慎精細等情事，要無未盡選任及監督之義務，自得主張免責；況原告至遲應於107 年12月25日已知悉上述病情，其於110 年5 月20日始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權顯已罹於時效而消滅。此外，陳柏安之醫療行為既均符合醫療常規且善盡善良管理人之注意義務，大同醫院自亦無違反任何醫療契約之給付義務，原告主張大同醫院應負債務不履行之損害賠償責任亦無理由。縱認被告應負損害賠償責任，原告主張之賠償金額顯屬過高，亦未舉證以實其說等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執以下所列原告就醫及治療過程之客觀事實（見本院醫字卷第104 至105 頁）：
㈠原告於106 年10月1 日19時59分許，因發生交通事故，經送
至大同醫院急診室就診，以Ｘ光攝影檢查結果顯示為右股骨幹骨折，原告於翌日（10月2 日）入院，住院期間由陳柏安擔任主治醫師，原告家屬於當日14時5 分許簽署手術同意書，疾病名稱為右大腿骨骨折，建議手術名稱為開放式復位及內固定手術，建議手術原因為改善疼痛及功能。又依同年月
3 日9 時12分許所出具在本次右髖關節及右側膝關節手術前之Ｘ光攝影檢查結果，顯示原告已有退化及關節病變，當日由陳柏安為原告施行右股骨幹骨折開放性復位及內固定手術，手術時間自當日19時20分許開始至23時許結束。
㈡原告於第一次手術後之106 年10月7 日11時28分許出院，經
安置至嘉恩養護機構；復於同年月17日至陳柏安門診回診拆線，依病歷紀錄，當時傷口乾燥無滲液、拆線、術後需保護、不可負重，另預約1 個月後回診；後原告於同年月27日提前回診，主訴感覺不正常外旋及疼痛，經陳柏安診察後發現原告有大腿變形及腫脹，膝關節及髖關節攣縮，依當日15時15分許所追蹤Ｘ光攝影檢查結果顯示原告右股骨幹骨折，內固定物鬆脫；嗣於同年月30日11時50分許，原告第2 次至大同醫院住院，由陳柏安擔任主治醫師，建議手術治療，依照手術同意書內容，疾病名稱為右大腿骨骨折內固定器鬆脫，建議手術名稱為移除內固定、開放復位術，建議手術原因為改善疼痛及功能，並於同年11月1 日由陳柏安施行手術，手術時間自當日13時35分許開始至17時55分許結束，原告於同年11月7 日出院。
㈢原告於第二次手術並出院後，分別於106 年11月13日、11月2
1日及12月18日至陳柏安門診回診，原告在術後無疼痛，可能可以走路及移動，依Ｘ光攝影檢查結果 顯示仍有鬆脫情形，有1 支螺絲仍然是完好的。之後原告分別於107 年2 月12日、2 月19日、3 月26日、5 月7 日及6 月12日至陳柏安門診回診及接受Ｘ光攝影檢查追蹤；於107 年9 月4 日至陳柏安門診追蹤時，有80％骨痂產生、15％角度變形，另於同年11月6 日再至陳柏安門診追蹤。後於同年12月25日之門診病歷紀錄，陳柏安記載有一個人陪同原告就診（可能是保險人員），活動角度右髖關節屈曲40度、伸展10度，右膝屈曲攣縮活動角度30度，並開立勞工保險失能診斷書，於「治療過程」記載：右大腿骨折，經手術行內固定手術，治療過程中發現右髖及右膝關節病變；於「上、下肢體各關節活動範圍度數表」記載：右髖關節可活動度數50度，右膝關節可活動度數25度。
㈣原告於108 年1 月22日、2 月26日再至陳柏安門診回診追蹤
；之後自同年4 月1 日起至109 年10月12日期間內，則於大同醫院復健科及骨科其他醫師門診追蹤治療，而原告於109年10月12日至骨科其他醫師門診回診時，醫師開立診斷證明書內容如下：「病名：⒈右側股骨骨折癒合不正，⒉右膝及髖關節僵硬；醫師囑言：該員於106 年10月2 日，因上述病情由急診入院，於106 年10月3 日施行開放性復位及內固定器手術，於106 年10月7 日出院，106 年10月31日再次入院接受右股骨再次內固定手術，106 年11月7 日出院。建議休養且無法工作3 個月，需專人照顧1 個月，目前骨折尚未完全癒合仍需於養護中心接受照顧，右膝關節被動活動度25度，右髖關節被動活動度50度。」
五、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而上開但書規定係於89年2 月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。惟在舉證責任之分配上，原告至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師有何故意或過失之侵權行為，以及有何具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
㈡次按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 及醫療法第81條分別定有明文。上開規範既係規定「或」，顯見醫師或醫療機構並非應向各該條規定全部之人告知。又上開規定之立法本旨均係以醫療乃高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權，惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制地要求醫師負一切之危險說明義務。
㈢查原告主張陳柏安施行之第一次手術、第二次手術暨術後回
診處置有所疏失，並未給予原告適時、適式之醫療作為，致其受有損害，經本院委託衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）就「陳柏安醫師之第一、二次手術暨術後歷次回診之醫療作為，是否符合醫療常規？」、「第二次手術之原因為何？」、「第一次手術後至第二次手術前原告是否有其所主張右側腿部嚴重腫脹之情形？」、「內固定器鬆脫是否為開放性復位及內固定手術無法完全避免之風險？」及「原告於109 年10月間至大同醫院回診之診斷結果，抑或原告於107 年12月25日經診斷系爭病症，係何原因所造成？」等節進行鑑定，衛福部以111 年11月9 日衛部醫字第1111668100 號書函暨所附編號0000000 號鑑定書函覆本院，結果略以（見本院醫字卷第71至80頁）：
⒈原告於106 年10月3 日由陳柏安為其進行第一次手術，陳柏
安在手術同意書醫師聲明欄位記載：術後需保護，不可負重，有內固定器鬆脫風險；另在骨折手術同意書亦有記載：「骨折固定器仍可能因病患體質、骨質疏鬆、感染或不當使力及運動，發生固定器鬆脫，導致骨折變形（約0～5％）或骨折不癒合（約5～10％）等風險」，手術後之後續治療為門診追蹤檢查及功能復健治療。之後陳柏安於106 年10月27日門診追蹤發現原告右大腿骨骨折內固定物鬆脫，並於同年11月1日進行第二次手術，依骨折手術同意書記載手術（或醫療處置）為閉鎖或開放復位及內固定，以鋼釘、鋼板外固定器或人工關節來治療骨折部位，並提示如第一次手術骨折手術同意書所載風險及後續追蹤檢查及治療等事項。自第一、二次手術後，即自106 年10月起至108 年2 月期間，陳柏安要求原告定期回診，並以Ｘ光攝影檢查追蹤骨頭癒合及鋼板固定物是否移位，與兩次手術骨折手術同意書所記載之後續追蹤治療事項相符。因此，依大同醫院兩次手術紀錄及術後歷次回診門診病歷與Ｘ光攝影檢查追蹤等相關紀錄可知，陳柏安對原告之醫療作為符合醫療常規。
⒉第二次手術原因為「右大腿骨骨折內固定器鬆脫」。
⒊依病歷紀錄推測，原告在第一次手術後之106 年10月17日第1
次至陳柏安門診回診時，陳柏安判斷原告手術傷口狀況良好且順利拆線，應無特別異狀，故要求原告於1 個月後回診追蹤（依當日就診日期往後1 個月計算，下次回診日期應為11月17日左右），經檢閱病歷紀錄，106 年10月17日並未發現原告有右側腿部嚴重腫脹之情形。又依106 年10月27日原告提前回診之門診病歷紀錄，以臨床實務而言，推測原告應該是在106 年10月27日回診前，因大腿出現腫脹、疼痛、變形等症狀，才會提前回診，然經檢閱原告自第一次手術後至同年10月27日提前回診之期間內，並未有出現右側腿部嚴重腫脹之情形，而是在同年10月27日回診時才有該症狀之紀錄，至於該症狀具體出現時間為何，無法從卷附病歷紀錄推測得知。
⒋陳柏安在為原告進行第一、二次手術時，除在骨折手術同意
書制式版本清楚記載內固定器鬆脫之風險外，陳柏安亦於兩次手術同意書之醫師聲明欄位特別記載內固定器鬆脫之風險，而內固定器鬆脫風險，若以臨床實務而言，難以完全排除其發生之可能。因此，內固定器鬆脫為開放式復位及內固定手術無法完全避免之風險。
⒌原告於106 年10月1 日因發生車禍，致右側股骨幹骨折，依
第一次手術前之右側髖關節及右側膝關節Ｘ光攝影檢查結果，即可清楚看出原告在該部位已有退化及關節病變之情形，復對照原告在第一、二次手術術後之Ｘ光攝影檢查結果可知，兩次右側股骨幹骨折手術，應無涉及右側髖關節及膝關節部分。臨床上，病人於手術後，如果不動，亦有可能造成關節攣縮；另依病歷紀錄，原告在第一次手術術前，即有兩腿手術之病史紀錄。因此，原告在107 年12月25日經診斷有系爭病症，惟尚難據此推測與原告在106 年10月1 日因發生車禍致右側股骨幹骨折後所進行之兩次手術相關，亦難以推測系爭病症之診斷症狀係何種原因所造成。
㈣由上述鑑定報告內容可知，原告係因發生交通事故導致右股
骨幹骨折，從而有施行開放性復位及內固定手術即第一次手術之必要，原告在第一次手術出院後之106 年10月17日第1次至陳柏安門診回診時，當時傷口乾燥無滲液，無特別異狀，未出現原告所主張右側腿部嚴重腫脹之情形，則陳柏安要求原告於1 個月後回診追蹤，即難認有何疏失；迄至同年月27日原告回診時始有發生右側腿部腫脹之情，陳柏安亦安排原告住院並進行第二次手術，之後因「右大腿骨骨折內固定器鬆脫」而有施行移除内固定、開放復位術即第二次手術之必要，術後陳柏安均有安排後續追蹤治療；上開兩次手術既有其必要性，且術後亦均安排原告回診追蹤，前揭醫療作為皆符合醫療常規，即難認有何違反醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床專業裁量之情事，原告主張已難認有據。其次，醫療行為囿於醫學原理不能完全統攝一切生物現象，復須面對特定病患體質之不同及臨床醫學上之不確定性等難以掌握或克服之變數，故有其有限性，自不得以醫療結果不如預期為由，遽謂醫療作為有所疏失；本件陳柏安為原告進行第二次手術之原因為「右大腿骨骨折內固定器鬆脫」，而內固定器鬆脫本即為開放式復位及內固定手術所無法完全避免之風險，自不能以原告在第一次手術後發生右側腿部嚴重腫脹、內固定器鬆脫之結果，逕認係陳柏安施行第一次手術有疏失所致；又原告在第二次手術後主張其腿部仍持續疼痛、無法正常行走，並經診斷有系爭病症，惟原告所主張之腿部疼痛，其部位及原因是否與第二次手術有關，無任何證據得以證明，亦未見原告就陳柏安在第二次手術有何疏失之具體事實有所主張，自不能單以醫療結果不如預期遽謂第二次手術有所疏失；況系爭病症係在原告之右膝關節與右髖關節，核與第一、二次手術之右側股骨幹無涉，再參酌原告在第一次手術前之右側髖關節及右側膝關節已有退化及關節病變之情形，更有兩腿手術之病史紀錄，則系爭病症尚無從認定係第
一、二次手術所肇致；除此之外，原告復未能再行提出其他舉證，則依原告所提出之主張及證據，依一般經驗法則判斷或在醫學上均無從認定原告在第一次手術後之內固定器鬆脫、第二次手術後仍有腿部疼痛或系爭病症係可歸責陳柏安關於手術及術後處置之醫療作為有所疏失，自難遽認原告主張為真實。
㈤另原告主張其於實施第一次、第二次手術前意識清楚，無不
能受告知手術風險並簽名同意之情況，陳柏安卻未向原告本人踐行相關告知義務，事後亦未提醒、叮囑原告有内固定器鬆脫之可能，造成原告骨折處在車禍後迄今尚無法完全癒合致行走困難云云。然而，觀之第一、二次手術之手術同意書，陳柏安在醫師聲明欄第2 點即載明「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：⑴傷口感染之風險⑵術後需保護，不可負重，有內固定器鬆脫之風險」、「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：⑴傷口感染之風險⑵內固定器鬆脫之風險」，此並經原告表姐林淑鳳簽名其上（見本院病歷卷第15
1 至152 、221 至222 頁，本院雄司醫調卷第131 至137 頁）；另在骨折手術說明同意書上亦有記載：「手術（或醫療處置）☑閉鎖或開放復位及內固定：以鋼釘、鋼板、外固定器或人工關節來治療骨折部位。」、「風險（沒有任何手術【或醫療處置】是完全沒有風險的，以下所列的風險已被認定，但是仍然可能有一些醫師無法預期的風險未列出）：…⑵骨折手術的風險：…e.骨折固定器仍可能因病患體質、骨質疏鬆、感染或不當使力及運動，發生固定器鬆脫，導致骨折變形（約0～5％）或骨折不癒合（約5～10％）」，此亦經林淑鳳簽名在案（見本院病歷卷第155 至156 、227 至228 頁），足徵陳柏安並無未盡告知義務之情形。又證人林淑鳳到庭證稱：事發時是在晚上10點多，我當時在做生意，因為沒有親戚可以幫原告，原告母親馬麗玟眼睛看不到，馬麗玟妹妹就從大陸打電話給我，要我過去大同醫院急診室幫忙看一下是什麼情況，因為手術要簽同意書，但馬麗玟看不到，原告一直在昏睡，所以我幫他們在同意書上簽名，印象中我記得護理師有口頭告知我傷口感染的風險，其他的不記得，我印象中醫生沒有跟我告知術後會有內固定鬆脫的風險，因為後來我陪原告回診時醫生說有鬆脫的情況，我有問醫生像這種情況，要怎麼注意不要再次鬆脫，醫生說只要不要搬重物，就比較不會有這種情況，我還跟醫生說原告在住安養中心不可能去搬重物，如果醫師有說術後會有內固定鬆脫的風險，我後來應該不會再問醫生手術後要如何注意不再鬆脫，不過原告進行第二次手術時，醫生就有跟我告知有內固定器鬆脫的風險等語在卷（見本院醫字卷第178 至181 頁），可見林淑鳳在第一、二次手術前確有經醫師告知手術相關問題及可能之風險，並經其在同意書上簽名，雖然林淑鳳否認陳柏安在第一次手術前有告知可能會有內固定器鬆脫之風險，惟林淑鳳在本院先行詢問醫師有無向其說明手術相關事項時稱：只記得醫生說有傷口感染的風險，其他的我不記得等語，嗣原告訴訟代理人詢問醫師有無告知其術後會有內固定器鬆脫之風險時改稱：這我不確定，但我印象中應該是沒有，如果有說，我後來應該不會再問醫生說手術後要如何注意不再鬆脫云云，前後所述不一，更以嗣後其陪同原告回診時詢問陳柏安之情況推測第一次手術前有無告知風險，已證其記憶似有混淆，況除手術同意書外，林淑鳳另在骨折手術說明同意書上簽名，而在骨折手術說明同意書上亦有如上所述關於內固定器鬆脫風險之記載內容，是林淑鳳關於第一次手術前有無告知內固定器可能會有鬆脫風險部分之證詞，尚難逕為憑採而為原告有利之認定。況且，原告係因發生交通事故導致右股骨幹骨折，故有施行第一次手術之必要，而內固定器本即可能因個人體質、骨質疏鬆、感染或不當使力及運動發生鬆脫，此為開放式復位及內固定手術所無法完全避免之風險，則究竟是否有為告知此部分風險，似與後續之陳柏安醫療作為抑或醫療作為有無疏失，無相當因果關係存在，原告主張陳柏安未盡告知義務致其受有損害云云，實難採認。
㈥按所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界
之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103 年度臺上字第2070號民事判決意旨參照）。經查，本件陳柏安所為第一、二次手術暨術後處置之醫療處置行為均符合醫療常規，亦無未盡告知義務之情形，即難認有何醫療疏失，原告請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任或大同醫院應負債務不履行之損害賠償責任，均無理由。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1項前段、第195 條第1 項前段、第227 條、第227 條之1 及第224 條等規定，先位請求被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，備位請求大同醫院應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，皆應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
醫事法庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 20 日
書記官 陳仙宜