臺灣高雄地方法院民事判決
110年度重訴字第100號原 告 張簡炳文訴訟代理人 郭蔧萱律師被 告 柯王錦月訴訟代理人 楊佳鴻被 告 莊銘欽上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告柯王錦月就原告所有如附表所示土地，於民國96年1月16日經高雄市大寮地政事務所以00年寮登字第00000號收件所為擔保債權總金額新臺幣（下同）800萬元之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告莊銘欽應將原告所有如附表所示土地，於104年9月2日以高雄市大寮地政事務所000年寮專字第000000號，以讓與為登記原因所設定擔保債權總金額800萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告柯王錦月係原告前妻即訴外人甲ＯＯ（原名甲ＯＯ，下稱甲ＯＯ）之母，於民國96年1月間表示可幫忙處理原告所經營乙Ｏ有限公司（下稱乙Ｏ公司）之債務問題，惟要求原告在乙Ｏ公司簽發之支票背書，並將原告名下所有如附表所示7筆土地（下合稱系爭土地）設定抵押權予被告柯王錦月，原告因急於處理債務，遂將支票號碼AU0000000至AU0000000號、票面金額均為50萬元之支票15紙（下稱系爭15紙支票）後方背書後交由被告柯王錦月收執，且於96年1月16日將系爭土地設定擔保本金800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告柯王錦月，用以擔保系爭15紙支票債權。詎被告柯王錦月並未為乙Ｏ公司處理任何債務，亦未交付800萬元予乙Ｏ公司或原告，被告柯王錦月對原告實無任何債權存在，既系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦難認業已成立。又被告柯王錦月於104年9月2日將系爭抵押權讓與登記予被告莊銘欽，然被告柯王錦月對原告並無任何債權存在，則受讓系爭抵押權之人即被告莊銘欽對原告亦無債權可資主張，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，縱經辦妥抵押權讓與登記，亦不能遽認系爭抵押權存在，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告莊銘欽塗銷系爭抵押權登記。另系爭15紙支票之票款總額與系爭抵押權所擔保之債權數額並非一致，可徵系爭抵押權非用以擔保系爭15紙支票債權，且被告莊銘欽自承被告柯王錦月提出系爭15紙支票時，系爭15紙支票早經提示退票，卻仍同意被告柯王錦月以系爭15紙支票債權以代清償，顯然有違常理，縱認系爭抵押權確為擔保系爭15紙支票債權，然被告莊銘欽以原告為系爭15紙支票之背書人向原告行使追索權時，系爭15紙支票已自96年1月22日起，因4個月間不行使而罹於時效消滅，系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成時起，迄今已逾5年均未實行系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已於101年5月22日消滅。至被告柯王錦月稱係為支付戊Ｏ公司積欠被告莊銘欽擔任丙Ｏ企業社負責人之工程款而為抵押權及所擔保債權之讓與云云，原告否認被告間有工程款債權等情，況觀諸被告柯王錦月所提出債權讓與契約書內容，被告莊銘欽受讓系爭抵押權是為擔保工程款債權，並非以受讓被告柯王錦月對原告1,800萬元債權作為工程款之清償甚明。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠被告柯王錦月部分：原告因乙Ｏ公司周轉之需而屢向伊調度應
急，慮及原告為伊女婿，遂貸與現金，且未要求原告就每筆借款均書立借據，嗣原告於95年10月間外遇並於同年12月間對甲ＯＯ有家暴行為，伊即拒絕原告後續之借款，並要求原告清償前所積欠之借款，原告為使伊相信其有還款之意，即提出由乙Ｏ公司於95年2月27日簽發且經原告背書之支票共16紙，合計800萬元（下稱系爭16紙支票，除系爭15紙支票外，尚有乙紙發票日為95年3月31日、面額50萬元之支票，然業已遺失）以保證給付，然事後卻屢以工程款不足為由，要求伊暫緩提示上開支票，惟仍未遵期清償。另因乙Ｏ公司發生財務危機，原告為免其名下所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號房屋及坐落土地（下稱ＯＯ一路房地）遭債權人拍賣，又向甲ＯＯ商借270萬元，以訴外人丁ＯＯＯ即原告之弟名義購買ＯＯ一路房地，然上開270萬元亦係甲ＯＯ向伊周轉而來，乃以全部債權1,070萬元化為整數1,000萬元，由原告書立借據載明原告積欠伊借款1,000萬元、願將ＯＯ一路房地及其名下所有土地設定抵押權予伊等語（下稱系爭借據），原告嗣雖於96年1月16日將系爭土地設定共同擔保本金800萬元（即系爭16紙支票之票面總額）之系爭抵押權予伊，且約定於96年7月15日清償完畢，惟ＯＯ一路房地，因丁ＯＯＯ拒絕同意而未能辦理抵押權設定登記，顯見原告除未依約履行承諾外，現又否認與伊之借貸關係，實無誠信可言。況系爭抵押權之設定係以原告與伊間確定之金錢借貸關係為原因關係，而由原告提供系爭土地擔保清償，若原告與伊間無債權債務存在，原告本可在系爭抵押權設定登記後立即向地政事務所撤銷登記，何需遲至被告莊銘欽持債權轉讓契約書向原告催討債務後，始否認其與伊之借貸關係。至系爭16紙支票僅為清償借款之支付工具，非得謂系爭抵押權僅係擔保系爭16紙支票，是原告稱票據追索權已罹於時效而得塗銷系爭抵押權設定登記云云，委無足取。嗣伊為支付由伊擔任負責人之戊Ｏ工程有限公司（下稱戊Ｏ公司）對被告莊銘欽之工程款，由甲ＯＯ代理伊將對原告之借款債權及系爭抵押權讓與予被告莊銘欽，且於104年9月2日辦畢系爭抵押權讓與登記，亦依法於105年10月14日以存證信函通知原告，並經原告收受，堪認上開債權讓與業已生效，原告當時未表示異議，且於被告莊銘欽向其催討時，表示僅願清償550萬元云云，足徵原告承認上開債務之存在。綜上，原告之主張顯無理由，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告莊銘欽部分：伊乃丙Ｏ企業社負責人，於103年5月21日與
戊Ｏ公司簽訂ＯＯ水庫工程計畫-引水路工程（下稱系爭工程），該工程開工時，原告在現場管理發包施工及以戊Ｏ公司實際負責人自居，實難諉為不知，又於承攬系爭工程施作期間，因戊Ｏ公司未能給付全額工程款，而對戊Ｏ公司有工程款債權計13,975,126元存在，甲ＯＯ代理被告柯王錦月與伊協商工程款清償事宜時，表示以將被告柯王錦月對原告之借據1,000萬元及系爭15紙支票800萬元（另1紙面額50萬元支票已遺失），合計1,800萬元債權，及以系爭抵押權讓與伊之方式，清償戊Ｏ公司對丙Ｏ企業社所積欠之工程款，並提出系爭15紙支票及退票理由單、系爭抵押權設定契約書及系爭借據等資料，且稱系爭15紙支票遭退票係原告允諾分期清償而未獲兌現所致等語，被告莊銘欽因而相信原告與乙Ｏ公司對被告柯王錦月負有連帶給付義務，其等間具有債權債務關係，加以系爭抵押權所擔保之債權約定清償日期為96年7月15日，而原告尚未清償，系爭土地亦仍未受執行，足見系爭抵押權所擔保之債權仍存續中，且伊信賴系爭抵押權之設定登記為真正，故同意受讓被告柯王錦月對原告之系爭抵押權及系爭抵押所擔保之債權以代清償戊Ｏ公司之工程款，並於104年9月2日辦理系爭抵押權之讓與登記。又被告柯王錦月已於105年10月14日以存證信函將被告間關於系爭抵押權及債權讓與乙事通知原告，原告當時並未表示異議，詎伊向原告催討上開債務時，原告於110年1月7日表示僅願意以550萬元清償，既原告已承認上開債權債務存在，卻又提起本件訴訟，意圖阻礙伊受償權利，其欲逃避責任之舉措，顯然無理由。況系爭抵押權之設定係以原告與被告柯王錦月間確定之金錢借貸關係為原因關係，至系爭15紙支票僅為清償借款之支付工具，非得謂系爭抵押權僅係擔保系爭15紙支票，是原告稱票據追索權已罹於時效而得塗銷系爭抵押權設定登記云云，委無足取，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年1月16日，將系爭土地設定擔保本金800萬元之系
爭抵押權予被告柯王錦月，約定權利存續期間為96年1月16日起至96年7月15日止。
㈡被告柯王錦月於104年9月2日將系爭土地之系爭抵押權讓與登記予被告莊銘欽。
㈢原告有於系爭15紙支票上以乙Ｏ公司名義簽發面額各50萬元支
票，發票日期各為95年4月至96年6月之每月最後1日，原告並在支票後方背書。
㈣原告有書立向被告柯王錦月借款1,000萬元之借據1張。㈤戊Ｏ公司於106年12月1日與丙Ｏ企業社簽立債權轉讓書，戊Ｏ公
司讓與系爭土地之抵押權及原告開立之800萬元支票予丙Ｏ企業社作為抵押。
㈥戊Ｏ公司與丙Ｏ企業社於103年5月21日簽訂ＯＯ水庫工程計畫-引
水路工程之工程契約，契約依實作數量結算，約定契約總金額除報價單外為14,928,691元。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨可資參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，現仍登記在系爭土地上，為被告所否認，則兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，足以影響原告所有系爭土地上之抵押權是否存在，且此種不安之狀態得以經由確認判決除去，堪認原告提起本件訴訟具有確認利益。
㈡原告主張確認被告柯王錦月就系爭土地設定擔保之800萬元抵
押債權及抵押權均不存在，有無理由？⒈按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之
債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院88年度台上字第1879號裁判意旨參照）。查系爭抵押權於96年設立登記時，以被告柯王錦月為權利人，及以系爭土地共同擔保本金800萬元債權、債務清償日期為96年7月15日、權利存續期限為96年1月16日起至同年7月15日止，有系爭抵押權設定申請資料在卷可參（審重訴卷第85至96頁），則系爭抵押權為擔保96年1月16日起至同年7月15日止發生於800萬元內之債權。因原告主張系爭抵押權擔保之800萬元債權不存在，應由被告柯王錦月證明在系爭抵押權存續期間有800萬元債權存在之事實。
⒉又查，證人甲ＯＯ證稱：原告向伊母親柯王錦月和伊父親借一
千多萬元，原告是陸陸續續借款，原告在和伊結婚（91年1月間）之前一、兩年就有借款了，差不多是89年開始向伊父母借款，從幾十萬到幾百萬都有，伊父母都是拿現金給原告，因為伊家有保險箱等語，與被告柯王錦月所稱因原告當時為伊之女婿，及前後借款800萬元予原告等節，已不相符。
次查，被告柯王錦月提出系爭借據，固記載原告向其借款1,000萬元及願以名下不動產設定抵押權等語（審重訴卷第197頁），惟依被告柯王錦月稱其於95年12月底原告對證人甲ＯＯ家暴後即未再借款予原告等語，則原告與被告柯王錦月間縱有借款債權，亦非屬系爭抵押權所擔保存續期間之債權甚明。再者，被告柯王錦月所提系爭15紙支票之總金額為750萬元，與系爭抵押權擔保之本金800萬元已有不符，且被告柯王錦月亦稱支票為原告按月還款之擔保，並非系爭押權擔保之債權，自無從以支票金額推算抵押債權金額。另被告莊銘欽抗辯原告有向其表示願還550萬元等語，原告稱係被告莊銘欽的友人持系爭15紙支票給伊看，伊要被告莊銘欽將全部東西還給伊，念在和甲ＯＯ夫妻一場，及電線桿貼伊的照片，伊跟莊銘欽說用550萬元解決，願意還550萬元等語（本院卷第103至104頁頁），則原告因系爭15紙支票由伊背書在後，且為被告莊銘欽持有而願以550萬元取回，並非承認與被告柯王錦月有借款債權存在。被告等抗辯原告已承認800萬元之借款債權等語，不足採信。原告主張系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，堪信為真。
㈢原告請求被告莊銘欽塗銷系爭土地於104年9月2日之抵押權
設定，有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。
又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。例如抵押權人並未貸予款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權於96年7月15日因約定擔保之債權確定日屆至而
確定，被告柯王錦月與原告間，並未成立800萬元消費借貸關係，已如前述，其等間就系爭土地設定擔保之抵押債權自不存在，則系爭抵押權亦無由成立。又被告柯王錦月對原告並無800萬元之抵押債權，自無從於104年9月2日轉讓該債權予被告莊銘欽。準此，原告為系爭土地之所有人，因系爭抵押權所擔保之優先債權既不存在，原告訴請確認該等權利不存在，並依民法第767條第1項中段之規定請求被告莊銘欽塗銷妨害所有權之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告等不能證明與原告間有系爭抵押權所擔保800萬元借款債權存在，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告莊銘欽將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第五庭法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 王珮樺附表：
編號 土地地號 權利範圍 1 高雄市○○區○○段000地號土地 8/120 2 高雄市○○區○○段000地號土地 1/9 3 高雄市○○區○○段00000 地號土地 1/9 4 高雄市○○區○○段000地號土地 1/9 5 高雄市○○區○○段000地號土地 8/120 6 高雄市○○區○○段000地號土地 8/120 7 高雄市○○區○○段000 地號土地 3/8