臺灣高雄地方法院民事判決110年度重訴字第23號原 告 巴聖一訴訟代理人 鄭國安律師
謝孟璇律師劉怡孜律師林奎佑律師追 加原告 陳黃桂芬被 告 戴國石律師即周金水之遺產管理人上列當事人間請求確認所有權存在等事件，本院於民國111年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠附表一所示之土地（下合稱甲土地，附表一編號1-1之土地下
稱173號土地、附表一編號1-2至2-4等土地下稱乙土地，詳見附表一判決代稱表）原為周金水所有，惟周金水於民國前36年（即清光緒2 年、明治9年）設立無存續期間之典權予原告及追加原告之先祖即訴外人陳控（下稱系爭典權），嗣於民國前32年（即清光緒6 年、明治13年）1 月6 日陳控與周金水又達成「陳控得再給付周金水30銀購買甲土地」之合意（下稱系爭買賣），陳控依當時法律，於付款完畢之際即已獲得甲土地所有權。縱認系爭買賣不成立，周金水於系爭典權成立後30年之民國前6年（即清光緒32年、明治39年）未為回贖之意思表示，陳控亦已取得典物即甲土地所有權。㈡再原告及追加原告因繼承取得甲土地所有權，惟甲土地於民
國（以下除特別標示外，均同）36年10月31日迄今竟均以「總登記」為原因、登記於周金水名下（下稱系爭登記）。又周金水死亡後，經臺灣高雄少年及家事法院選任被告為其遺產管理人，目前兩造就甲土地所有權歸屬尚有爭執，伊應得提起訴訟確認之。
㈢再系爭登記與實況不符，已妨害原告及追加原告所有權之行
使，故以民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定為據，先位聲明：⒈確認甲土地所有權為原告及追加原告公同共有。⒉被告應將甲土地所有權移轉登記予原告及追加原告公同共有。另以民法第767條第1項中段、第821條規定為據，備位聲明：⒈確認甲土地所有權為原告及追加原告公同共有。⒉被告應將系爭登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告及追加原告曾就173號土地起訴請求被告塗銷登記並將所
有權移轉予原告及追加原告所有，惟經臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第194號判決駁回渠等請求確定（下稱民事前案確定判決，前案程序下稱民事前案，就引用民事前案卷證之判決代稱詳見附表二），今原告及追加原告就173號土地再提起本件訴訟，應為重複起訴。
㈡被告否認曾設立系爭典權及成立系爭買賣，原告自應舉證證
明之；縱認系爭典權曾於清領時期有效成立，惟依臺灣慣例此時期之典權並無回贖期限，且此典權於日治時期又已登記為不動產質權，該質權經10年未明示更新已因期限屆滿消滅，難認原告及追加原告已繼承取得甲土地之所有權。另原告及追加原告依民法第767條第1條所生之請求權亦已罹於消滅時效等語以為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告就173號土地所提本件訴訟是否屬重複起訴？或此部分訴
訟標的是否屬確定判決效力所及？⒈按民事訴訟法第253條所定之「重複起訴之禁止」(一事不再
理之原則)，係以「訴訟繫屬中更行起訴」為其要件。所謂訴訟繫屬中，自指當事人提起民事訴訟之程序業已開始，尚未終結者而言（最高法院86年度台抗字第509號裁定意旨參照）。原告及追加原告雖曾於102年9月13日就173號土地提起所有權移轉登記訴訟（見民事前案一審卷一影卷節本第3頁），惟該案於103年12月31日就已判決確定（見本院109年度審重訴字第196號卷【下稱審重訴卷】第285頁至第290頁），原告109年10月21日提起本件訴訟時，民事前案既已終結，應無訴訟繫屬中更行起訴之情形。
⒉又按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。然應以裁定駁回者，必該訴與前案為同一事件。再所謂同一事件，乃同一當事人就同一法律關係而為同一之請求。若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，不受確定判決之效力所及。
⒊另按確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，本院1
8年上字第1885號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院23年上字第2940號判例參照）。是以如原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題（最高法院97年度台上字第179號判決意旨參照）。
⒋經查，民事前案之為當事人為兩造，且於民事前案一審敗訴
後，原告及追加原告上訴所為變更後之請求為：「被上訴人（即被告）應將坐落173號土地、旱、面積18平方公尺土地所有權分別於2年2月12日、36年10月31日所為之所有權登記予以塗銷，並應將之移轉登記為上訴人及甲○○○（即原告及追加原告）所有。」（見民事前案二審影卷節本第5頁），原告復於民事一審最後言詞辯論期日陳明其請求權基礎為「買賣關係及所有權」（見民事前案一審卷二影卷節本第54頁），是原告及追加原告就「173號土地」復於本件先位聲明第2項請求所有權移轉登記予原告及追加原告公同共有、備位聲明第2項請求就173號土地塗銷系爭登記，應屬就「確定判決效力所及之訴訟標的」再為起訴，本院已另以裁定駁回之。惟就原告及追加原告於民事前案，並未就173號土地提起所有權歸屬之確認訴訟，縱原告於民事前案提起給付之訴受敗訴判決確定，然原告再行提出請求「確認其具173號土地所有權存在」之訴，依據上開判決要旨，應不違反一事不再理原則，另予說明。
㈡原告及追加原告提起本件訴訟有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1237號判決意旨參照）。
⒉原告及追加原告既於民事前案就已提出系爭典權、系爭買賣
之相關事證，並依「買賣關係及所有權」請求被告塗銷系爭登記並移轉所有權予原告，然經民事前案確定判決駁回此給付之訴並告確定在案，考量此等給付之訴，原含有基於所有人地位行使其物權法上權利之用意，應認含有確認之訴意義在內，故於給付之訴受敗訴判決確定之後，已無從再另以確認之訴「推翻」或「除去」給付之訴受敗訴判決之不利結果，故原告就173號土地提起確認該地為原告及追加原告公同共有之訴，並無受確認判決之法律上利益，先予敘明。至原告及追加原告主張渠等為乙土地之公同共有人，惟為被告所否認，則該等土地之所有權歸屬既不明確，惟前開危險均得以本件確認之訴予以除去之，故原告及追加原告提起本件確認之訴，則應認具有確認利益，得予提起。
㈢系爭買賣是否已有效成立？陳控是否已因系爭買賣成為乙土
地所有人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定，再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉又按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者
，不在此限。民事訴訟法第357條亦有明定。經查，周金水於民國前36年曾將乙土地設立系爭典權予陳控部分，於日治時期就已登記在案，有土地登記簿影本在卷可查（見審重訴卷第59頁至第69頁），又原告主張系爭買賣於民國前32年成立，亦提出「賣契字據」原本為憑（見審重訴卷第57頁、本院卷第539頁），惟查：
⑴、該賣契字據縱載有「立賣盡根絕契字人周金水有坐落大竹
里林德官庒園式坵合陸分壹厘參毫早前典予陳控今因乏銀費用由陳控再出參拾銀由典變賣其銀即日交收足訖自此一賣千休恐口無憑即立出賣盡根絕契字一紙付執存照」，並記載此字據做成時間為「光緒陸年正月陸日」及「契字人周金水、代書人陳福、知見周川」等字樣（見審重訴卷第57頁），惟該等賣契字據未能確認為周金水本人或其代理人簽名，無從依民事訴訟法第358條第1項推定為真正。
⑵、況原告原欲鑑定此賣契字據之做成時間，然法務部調查局
函覆稱：由於紙本文件易受保存條件不確定之影響而生變化，且紙張、筆墨使用時之新舊情況又不明（如舊物新用），致難憑紙質、筆墨之外觀或成分，據以研判文件製作之時間等語（見本院卷第411頁），可認賣契字據縱記載做成時間為「光緒陸年正月陸日」，然單憑紙質、筆墨之外觀或成分，也無從辨明此書證是否確實為「光緒陸年正月陸日」所做成。
⑶、況陳控如早於民國前32年就已因系爭買賣成為乙土地所有
人，並已有賣契字據得為憑據，於政府實施土地登記制度時，陳控或繼受其權利者，應會即時提出此資料進行登記，以維護己身權益；惟觀乙土地於12年（即大正2年）仍係登記「業主為周金水、典主為陳控、管理人為陳桂」（見審重訴卷第59頁至第69頁），而未有陳控為乙土地所有人之記載，實與常情有異，原告就此雖主張：此登記是因陳桂並不識字之故，誤以典契字據辦理，致當時登記機關誤將乙土地登記為周金水所有（見本院卷第461頁），惟原告至本件言詞辯論終結，僅有提出賣契字據，而未能提出任何典契，則其主張之事實是否為真？自難以原告單方之陳述，遽為對其有利之認定。
⑷、再於35年辦理土地總登記之際，乙土地仍登記「周金水為
所有人」並於他項權利部登記「陳氏献為典權人」（見審重訴卷第75頁至第78頁），且依原告之書狀及其所提之土地登記簿，可見乙土地於前開記載經過30餘年後之69年8月15日，亦是由陳氏献之繼承人即訴外人巴高木、黃巴東華就「典權」部分辦理繼承登記（見審重訴卷第21頁、第79頁至第111頁），甚而原告及追加原告於95年間基於繼承亦是登記為乙土地「臨時典權」之權利人（見審重訴卷第115頁至第130頁），而非所有人，可認於光復後長達數10餘年，陳控之繼受權利者從未曾向行政或司法機關提出賣契字據，爭執乙土地所有權登記之正確性。
⑸、是原告遲至地政機關99年塗銷臨時典權登記後始提出賣契
字據主張其為乙土地所有人，惟依上述，陳控及繼受其權利之人，長時間消極未提出賣契字據主張其已獲乙土地之所有權，縱有繼承情事，也均僅向地政機關就「他項權利人」部分做變更登記，而未提出此重要書據主張權利予以更正，反於地政機關塗銷臨時典權後，才於行政訴訟中提出賣契字據，則此賣契字據究否為真，實屬有疑。
⒊從而，縱原告欲舉證之事實確屬年代久遠，惟依其提出之證
據，既無從舉證具形式真正性，且陳控之繼受其權利者自12年至95年，長達50年以上，均未曾提出賣契字據主張其已取得乙土地之所有權，遲至行政訴訟之際，始提出此書證，綜合前開情事，難認賣契字據為真正，自不得以此認定系爭買賣確已成立。是原告主張陳控業因系爭買賣取得乙土地所有權，當屬無據。
㈣陳控是否已因周金水30年未回贖系爭典權成為乙土地所有人
？⒈系爭典權依登記是成立於民國前36年間，復查臺灣於民國前1
7年（清光緒21年）始割讓予日本，可認系爭典權是日治以前就已存在之典權。而日治初期之物權規範，依據日本政府於民國前14年（明治31年）頒佈之7月律例第9號第1條：「有關土地權利暫時不依民法第2篇物權之規定，而依舊慣」，此有臺灣省文獻委員會編印之臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法第一卷節本【下稱臺灣私法第一卷節本】在卷可查（見本院卷第589頁），可認系爭典權之效力應以臺灣舊慣為據。
⒉而依臺灣慣例，「典」是指「甲向乙借款時，將不動產的占
有使用權交付乙」，提供不動產借款之人稱為出典人或業主，貸款之人稱為承典人或典主…約定期限的典關係得在期滿時贖回，不約定期限的典關係無論何時皆得以贖回…調查臺灣的舊慣時，地方仕紳皆謂無論過幾年都可以贖回…典契不明記贖回的典權在設定30年後消滅，乾隆18年的條例有此規定，臺灣的慣例卻無論出典幾年亦得贖回等說明，也具臺灣私法第一卷節本附卷可稽（見本院卷第559頁、第569頁、第571頁、第581頁），可見於臺灣舊慣，土地出典，無論經過幾年，均得以贖回，並無出典30年後喪失回贖權之舊慣。⒊從而，系爭典權於民國前36年成立，然並未約定期限，而臺
灣於民國前36年至民國前6年，既無出典30年後喪失回贖權之舊慣，且至民國前6年，尚屬日本民法尚未施行於臺灣之時期，物權效力應依舊慣定之，是依前述7月律例第9號第1條，系爭典權之行使仍應依「無回贖期限」之舊慣，縱周金水於當時未回贖，難認周金水於民國前6年即已喪失回贖權，前開回贖權既未喪失，系爭典權之關係亦仍存在，陳控自未取得乙土地之所有權。
⒋又此項典權，自日本民法於12年1月1日施行於臺灣後，依據
日本民法施行法第34條、第32條、第31條及日本民法第30條規定，應適用日本民法關於不動產質權之規定，變為有存續期限10年之不動產質權，於期限屆滿後，當事人得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅（最高法院83年度台上字第2958號判決、88年台上字第1643號判決要旨參照）。再按日本民法所謂不動產質權指因擔保債權而占有由債務人或第三人移交之不動產，得就其賣得價金優先受償之權而言。該不動產質權於期限屆滿時消滅，質權人即喪失對於質物之用益權與擔保權，更無從取得質物之所有權（最高法院86年度台上字第476號判決），是系爭典權既未消滅，於12年1月1日就應依日本民法規定，變為有10年存續期限之不動產質權，並於21年12月31日即因期限屆滿、未有明示更新之情形而消滅，質權人因此即喪失對於質物之用益權與擔保權，更無從取得質物之所有權，由此可認繼受陳控系爭典權之人，並未因此取得乙土地之所有權。
⒌再依最高法院85年度台上字第2466號判決要旨，至臺灣光復
後，縱有依據日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力，縱前述不動產質權於光復後36年辦理土地總登記時，因無人異議故仍為典權登記，甚而典權登記後續轉變為臨時典權登記，有相關登記簿在卷可證（見審訴卷第79頁至第176頁），然光復後有關系爭典權之登記狀態，既非基於當事人間合意重新定典權，亦非由於法律之強制轉換，僅是登記機關該誤將已失效之不動產質權回復為典權之登記，應不得認有使已消滅之不動產質權回復為典權之效用。
⒍又依最高法院88年度台上字第1643號判決要旨，此一於日據
時期因法律適用之變更所發生之不動產物權，依民法物權編施行法第1條規定，並不適用民法物權編之規定。是原告主張繼受陳控權利之人，就系爭典權尚得依民法第924條、民法物權編施行法第5條第1項、第2項取得乙土地所有權（見審重訴卷第31頁），也屬無據。
四、綜上所述，原告及追加原告就173號土地提起之確認訴訟欠缺確認利益，就乙土地部分，未能證明系爭買賣已有效成立，且依上開說明，回溯系爭典權之成立沿革及相關法治，陳控於系爭典權成立後，亦無從因周金水30年未回贖，取得乙土地所有權，從而原告先位、備位聲明第1項請求確認甲土地為原告及追加原告所有，先位聲明第2項請求被告移轉乙土地予原告及追加原告公同共有，備位聲明第2項請求被告就乙土地塗銷系爭登記，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
民事第九庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
書 記 官 吳良美【附表一】編號 地號 舊地號 本判決代稱 1-1 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄472番畑土地 173號土地 甲土地 1-2 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄472番畑土地 乙土地 1-3 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄472番畑土地 1-4 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄472番畑土地 1-5 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄472番畑土地 2-1 高雄市○○區○○段○000號土地 大竹里林德官庄455番畑土地 2-2 高雄市○○區○○段○○段○0000號土地 大竹里林德官庄455番畑土地 2-3 高雄市○○區○○段○○段○0000號土地 大竹里林德官庄455番畑土地 2-4 高雄市○○區○○段○○段○0000號土地 大竹里林德官庄455番畑土地【附表二】編號 卷證詳稱 本判決代稱 1 本院103年度訴字第55號卷一影卷節本 民事前案一審卷一影卷節本 2 本院103年度訴字第55號卷二影卷節本 民事前案一審卷二影卷節本 3 臺灣高等法院高雄高分院103年度上易字第194號影卷節本 民事前案二審影卷節本