臺灣高雄地方法院民事判決111年度簡上字第290號上 訴 人 全家便利商店股份有限公司法定代理人 葉榮廷訴訟代理人 陳惟揚
陳展弦被 上訴 人 蔡周灑銹
周麗雲共 同訴訟代理人 張永昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年7月25日本院高雄簡易庭111年度雄簡字第585號第一審簡易判決提起上訴，並減縮訴之聲明，經本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬元，及自民國一一一年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；前開規定，於簡易程序第一審裁判之上訴程序，準用之，民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第255 條第1 項第3款分別規範明確。上訴人起訴時，原聲明：㈠被上訴人蔡周灑銹應給付上訴人新臺幣（下同）32萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。嗣提起上訴後，減縮聲明第一項為：蔡周灑銹應給付上訴人16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息〔見本院111年度簡上字第290號卷（下稱簡上卷）119頁〕，合於上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人就其共有如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國109 年1 月17日與上訴人簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定被上訴人於系爭土地上搭建鐵皮屋、興建停車場後，將該鐵皮屋及停車場出租予上訴人經營便利商店，租期為109 年9 月1 日起至124 年8 月31日止，上開起租日僅為暫定，實際起租日為鐵皮屋交屋之日，即鐵皮屋興建完成、取得三相動力用電及NCC電信之翌日。上訴人已依系爭租約支付16萬元定金予蔡周灑銹。嗣鐵皮屋已興建完成，並陸續取得NCC 電信核准、三相動力用電、使用執照，本應於110 年6 月12日交屋，詎被上訴人迄未將興建完成之鐵皮屋（下稱系爭房屋）交付上訴人，反於110 年6月15日將系爭土地、房屋出租予訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司），並於同日點交予統一超商公司進行裝潢，致系爭租約已不能履行，則蔡周灑銹依民法第249條第3款規定，應加倍返還定金32萬元，被上訴人亦應依系爭租約附註條款第7 點，支付80萬元之賠償金，惟蔡周灑銹至今僅返還定金16萬元，為此依系爭租約附註條款第7點、民法第249條第3款，提起本件訴訟，並聲明：㈠蔡周灑銹應給付上訴人16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息（上訴人於原審其餘請求，經敗訴判決後，業已減縮不為請求，非本件審理範圍）。
三、被上訴人則以：兩造簽立系爭租約時，上訴人依約應給付定金80萬元，惟上訴人僅支付其中16萬元，其餘定金經被上訴人催告後仍未為給付，故系爭租約已於110 年6 月12日經兩造合意解除，並由上訴人之代理人蔡銓恩取回定金16萬元。
縱當天系爭租約未合意解除，亦經被上訴人依民法第254條寄發存證信函，於110年6月15日合法解除。系爭租約既已解除，被上訴人自不受系爭租約附註條款第7點之拘束。且系爭租約不能履行係可歸責於上訴人遲未給足定金，被上訴人不可歸責，故無民法第249條第3款加倍返還定金之適用等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並減縮訴之聲明如前述，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡蔡周灑銹應給付上訴人16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人就其共有之系爭土地，於109 年1 月17日與上訴人
簽訂系爭租約〔見本院111年度審訴字第98號卷（下稱審訴卷）27-31 頁〕，約定被上訴人於系爭土地上搭建鐵皮屋、興建停車場後，將該房屋及停車場出租予上訴人經營便利商店，租期為109 年9 月1 日起至124 年8 月31日止，上訴人並於109 年2月13日支付16萬元定金予蔡周灑銹，由蔡周灑銹簽署審訴卷33頁之定金收據。
㈡系爭租約第3 條第2 項約定押金為16萬元。同條第4 項載明
：「上訴人於簽訂本租賃契約時所給付之定金80萬元，於被上訴人依本租賃契約交付本房屋時，其中16萬元直接移轉成本條第2 項所定押金，其餘64萬元充抵本租約起租後上訴人給付被上訴人前8 個月租期之租金（含稅）」。系爭租約附註條款第2 條約定：本租約起租日為暫訂，雙方同意建物完成、取得三相動力用電及NCC 電信之次日為交屋日。附註條款第6 點約明：「簽約後上訴人以10個月當期租金作為定金，等同興建保證金，如被上訴人無法取得建照，則保證金無息返還，雙方同意不主張其他損失賠償。起租後上訴人會把
8 個月定金轉換為第一年前八個月的租金給付被上訴人」。附註條款第7 點約定：「被上訴人簽立契約，並順利取得建照後，非因法規因素，純因被上訴人因素而屆期不交付房屋（60坪）及停車場使用權（58坪），或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付上訴人前述相當於10個月租金額之定金金額80萬元賠償金（被上訴人依租約第3條第4 項約定受領之80萬元定金，亦應返還上訴人）」。
㈢上訴人簽約後，已選定由訴外人許瑞娟加盟而經營興建完成
後之便利商店，被上訴人亦依系爭租約在系爭土地上建造鐵皮屋，被上訴人委託建造房屋之營造商即訴外人互信科技有限公司於110 年4 月房屋建造期間，有向許瑞娟收取5 萬6280元之系爭土地停車場整地費用。
㈣系爭房屋於109 年11月25日取得NCC 電信核准，110 年2 月2
3日取得三相動力用電，110 年6 月11日取得使用執照，故1
10 年6 月12日為系爭租約所約定交屋日。但被上訴人迄未將之交付予上訴人，且被上訴人已於110 年6 月15日將系爭土地、房屋出租予統一超商公司，並於同日點交系爭土地、房屋予統一超商公司進行裝潢。系爭租約已不能履行。
㈤蔡周灑銹於110 年6 月12日有與上訴人之員工蔡銓恩見面，
將16萬元支票交予蔡銓恩欲返還上訴人，並請蔡銓恩在被證
1 之收據上簽名（見審訴卷113 頁）。蔡銓恩於110 年6 月15日以原證15存證信函將該支票寄還蔡周灑銹〔見本院111年度雄簡字第585號卷（下稱雄簡卷）29-31 頁〕，蔡周灑銹於
110 年6 月16日再將該支票寄還上訴人，上訴人於110 年6月28日再將該支票寄給蔡周灑銹。111 年1 月3 日蔡周灑銹要求上訴人派人取回該支票，上訴人不予回應。111年2 月17日蔡周灑銹寄郵政匯票16萬元給上訴人作為定金返還，上訴人收受後未再退還。
㈥被上訴人於110 年6 月15日有寄送被證2 之存證信函（見審
訴卷115 頁）予上訴人，該存證信函於110 年6 月15日送達上訴人。
㈦上訴人於110 年10月14日有寄送原證7 之存證信函（見審訴
卷47-59 頁）予被上訴人，該存證信函於110 年10月15日送達被上訴人。
㈧被上證五之LINE對話（見簡上卷109-115頁）是蔡周灑銹與蔡銓恩之LINE對話。
六、兩造爭執事項：㈠系爭租約不能履行，是否係可歸責於蔡周灑銹？上訴人依民
法第249 條第3項，請求蔡周灑銹加倍返還定金而再給付16萬元，有無理由？㈡被上訴人抗辯系爭租約已於110 年6 月12日經兩造合意解除
，或因上訴人遲未給付剩餘定金，被上訴人於110 年6月15日依民法第254 條片面解除，故不受系爭租約拘束，有無理由？上訴人因被上訴人迄未交屋，依系爭租約附註條款第7點，請求被上訴人支付賠償金80萬元，有無理由？
七、本院之判斷：㈠系爭租約不能履行，是否係可歸責於蔡周灑銹？上訴人依民
法第249 條第3項，請求蔡周灑銹加倍返還定金而再給付16萬元，有無理由？⒈按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之
成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。惟因作用之不同，通常可分為：證約定金、成約定金、違約定金、解約定金、立約定金等數種。其中作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高法院103年度台上字第 179 號、91年度台上字第635號、110 年度台上字第1851號裁判意旨參照）。又民法第249條固明定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。
二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，惟該條適用之前提，乃當事人無另為約定時，倘當事人間就將來契約之履行或不履行，定金應否返還或須加倍返還已另有約定，即應依當事人之約定，而無再適用該條之餘地。
⒉查兩造共同簽署之系爭租約第3條第4項明訂：「乙方（即上
訴人）於簽訂本租賃契約時所給付之定金80萬元，於甲方（即被上訴人）依本租賃契約交付本房屋時，其中16萬元直接移轉成本條第2項所定押金，其餘64萬元充抵本租約起租後乙方給付甲方前8個月租期之租金（含稅）」，附註條款第6點另約定：「簽約後乙方以10個月當期租金作為定金，等同興建保證金，如甲方無法取得建照，則保證金無息返還，雙方同意不主張其他任何損失賠償。......」，第7 點則約定：「被上訴人簽立契約，並順利取得建照後，非因法規因素，純因被上訴人因素而屆期不交付房屋（60坪）及停車場使用權（58坪），或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付上訴人前述相當於10個月租金額之定金金額80萬元賠償金（被上訴人依租約第3條第4 項約定受領之80萬元定金，亦應返還上訴人）」，此有系爭租約在卷可稽（見審訴卷27、31頁），系爭租約既約定倘因被上訴人因素而不履行交付房屋、停車場使用權之契約義務，或交屋前解除契約，除須返還受領之定金外，尚應支付相當於定金金額之賠償金，足見系爭租約之定金，係作為不履行契約之損害賠償，屬違約定金性質，此亦為兩造於本院審理中主張一致（見簡上卷99、181頁）。
⒊次查，被上訴人已於110 年6 月15日將系爭土地、房屋出租
予統一超商公司，並於同日點交系爭土地、房屋予統一超商公司進行裝潢，系爭租約已不能履行等情，為兩造所不爭執，又系爭租約並未合法解除（理由詳如下述），因被上訴人另租他人而不能履行，自屬可歸責於被上訴人而不能履行。惟兩造既就系爭租約因被上訴人之因素不履行時，另行約定須返還定金及支付同額賠償金，即符合民法第249條之「當事人另有訂定」之情形，故僅適用系爭租約附註條款第7點即為已足，無再適用民法第249條之餘地。是上訴人依民法第249條第3款，請求收受定金之蔡周灑銹加倍返還定金，而再給付16萬元，即屬無據。㈡被上訴人抗辯系爭租約已於110 年6 月12日經兩造合意解除
，或因上訴人遲未給付剩餘定金，被上訴人於110 年6月15日依民法第254 條片面解除，故不受系爭租約拘束，有無理由？上訴人因被上訴人迄未交屋，依系爭租約附註條款第7點，請求被上訴人支付賠償金80萬元，有無理由？⒈系爭租約並未於110年6月12日經兩造合意解除：
被上訴人主張系爭租約已於110年6月12日經兩造合意解除，惟為上訴人所否認，被上訴人固提出上訴人之員工蔡銓恩於同日簽收蔡周灑銹返還押金16萬元之收據為證（見審訴卷第113頁），惟蔡銓恩簽立之收據，僅載明收到返還押金16萬元，並無系爭租約合意解除之旨。且關於當天洽談、返還16萬元之緣由，蔡周灑銹陳述：當天我說我們乾脆解除合約好了。（問：蔡銓恩當場有什麼反應？）蔡銓恩沒有什麼反應。我有明確表示要解除契約。（問：蔡銓恩有明確表示同意或不同意嗎？）蔡銓恩沒有講話，就簽名蓋章而已。（問：你確定蔡銓恩在你說要解除契約以後，都沒有講話就直接簽了你寫的收據嗎？）應該是沒有講話（見簡上卷127-129頁），證人即蔡周灑銹之配偶蔡清雲則證述：蔡周灑銹還有我都跟蔡銓恩說，你們太沒有誠意了，所以不租你們了，錢你拿回去，當時蔡銓恩都沒有話講，幾乎沒有講話，就簽一簽，拿著就走了。（問：當時蔡銓恩有無說好，那就不租了？有無同意就不租了？）蔡銓恩有說沒關係。（問：蔡銓恩有明確說好、同意不租了嗎？）蔡銓恩只有講沒關係等語（見簡上卷139、141頁）；另證人蔡銓恩證述：當天蔡周灑銹很明確跟我說他們家族開會過了，不租給上訴人了，並說定金16萬元要還，我跟蔡周灑銹說我還是希望他租給上訴人，但蔡周灑銹就很確定他們家族都討論好了要租給別人，不租給我們了。我就說我簽了定金收據，我要跟公司回報。我當場沒有表示同意契約就作廢或解除。我想說不要租了大家就老實說，我跟公司講，我就簽了。我收了16萬元的意思不是代表我同意這個契約解除、作廢，因為我所做的事情都要跟公司回報，但蔡周灑銹當下請我簽，我有做簽名的動作（見簡上卷152-153、154頁），依渠等所述，當天是蔡周灑銹片面表示解除契約，並退還16萬元支票要求蔡銓恩簽收，蔡銓恩雖有簽收該支票，但並無明示同意解除契約。又蔡銓恩證述當場有表達上訴人仍希望承租乙節，核與蔡銓恩於110年6月15日寄送蔡周灑銹之存證信函所載相符（見雄簡卷31頁），復徵諸蔡周灑銹自陳：蔡銓恩拿16萬元回去後，他的課長還是什麼人有陪蔡銓恩過來，說希望我再租給他們等語（見簡上卷130頁），及被上訴人嗣於110 年6 月15日寄送予上訴人之存證信函，亦未載明兩造已合意解除契約，而是指摘上訴人未依約給付定金，系爭租約即日起無效（見審訴卷115頁），堪認蔡銓恩之證述為真，其收受16萬元支票當天，確有向被上訴人表示欲繼續履約，故當天兩造確無合意解除系爭租約。
⒉系爭租約並未於110 年6月15日經被上訴人片面解除：
系爭租約第3條第4項約明上訴人簽約時應給付定金80萬元，但上訴人僅於109 年2月13日支付16萬元定金予蔡周灑銹簽收等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠㈡），被上訴人固據此主張上訴人遲未給付剩餘定金，經催告仍不給付，已於110年6月15日依民法第254條片面解除系爭租約云云，並提出存證信函為據（見審訴卷115頁），然該存證信函之內容，僅訴求系爭租約無效，而無「解除契約」之文字，能否謂被上訴人於110年6月15日有為片面解除契約之表示，已非無疑。且查：
⑴上訴人主張系爭租約之定金業經兩造合意變更為16萬元一情
，已據證人蔡銓恩證述：上訴人過往租店定金都是兩個月，但因為近期有同業會來挖我們有簽約的店，所以當時主管說簽約時定金要提高，但因為我之前都沒有做過定金提高、押金維持兩個月這件事情，所以我在跟公司實際申請定金80萬元的時候，因為這個金額等於是預付租金，會扣二代健保及租賃所得稅，所以無法請領到80萬元。當時因為我沒有辦法完整付80萬元，但有說好房子蓋好第一年會給付一整年的租金，被上訴人收到租金就要還上訴人64萬元，所以我才說定金只給16萬元，之後第一年付一整年的租金，被上訴人也不用退還64萬元，蔡周灑銹當時有同意，才在定金收據上簽名。我最早拿契約給被上訴人蓋章簽名是108 年11月6日，當時簽的時候就有附註條款，簽完後因為公司對於附註條款有要求修改，所以109 年2 月5 日拿有修改後的租賃契約及定金收據給被上訴人簽名蓋章表示同意修改內容，實際給付之定金修正為16萬元就是在請被上訴人補印章時說的等語明確（見簡上卷146-147頁、雄簡卷62頁）。
⑵被上訴人及證人蔡清雲固均否認合意變更定金，惟蔡周灑銹
簽署之定金收據，其上所載上訴人給付之定金金額確為16萬元，並載明此定金於租賃物交付後，全數轉沖押金，全文並無提及尚有64萬元定金未給付或將於何時給付（見審訴卷33頁）。又被上訴人及蔡清雲均證陳於簽約前、簽約當時均明確知悉系爭租約約定之定金為80萬元（見簡上卷122、132-133頁），若兩造並無合意變更定金為16萬元，則簽署定金收據當天，蔡周灑銹、蔡清雲見蔡銓恩僅交付16萬元定金，尚不足64萬元，何以仍願收下16萬元，並同意在定金收據上簽名？蔡周灑銹對此雖稱：蔡銓恩說這個16萬元是押金，先給押金，他會再補64萬元，說要再跟公司申請剩下的64萬元等語（見簡上卷123、124頁），但此與蔡清雲證述：當時只有收到16萬元，我及蔡周灑銹都沒有問蔡銓恩為何只給付16萬元，蔡銓恩當天也完全沒有解釋為何只給16萬元等語（見簡上卷134、135頁）顯然不符，蔡周灑銹此部分所述是否實在，自堪質疑。且被上訴人、蔡清雲均證陳係延至000年0月間系爭房屋接近完工時，才以電話向蔡銓恩詢問、催討剩餘定金（見簡上卷124、135、136頁），可見被上訴人及蔡清雲在系爭房屋接近完工前，均未向蔡銓恩詢問或催討剩餘64萬元定金。然而蔡周灑銹自陳興建系爭房屋花費200多萬元（見簡上卷125頁），系爭租約附註條款第6點更明訂「定金等同興建保證金」（見審訴卷31頁），倘被上訴人000年0月間只拿到16萬元定金，明知上訴人尚有64萬元之定金即興建保證金未給付，卻願意積極履行系爭租約，花費200多萬元興建系爭房屋，直到1年後系爭房屋快蓋好時，才開始詢問、催討剩餘定金，實有違常理。蔡清雲對此雖以：因為蔡周灑銹罹患甲狀腺癌，化療將近1年，當時沒有心思管這些。且出租之處很偏僻，上訴人要租我們很高興，所以一直等到我們沒有辦法撐下去才催討等語解釋（見簡上卷137、138頁），但被上訴人在收取16萬元定金後即積極履約興建系爭房屋，蔡銓恩並證述在交付定金後，尚有陪同蔡周灑銹處理系爭房屋之設計、破土等相關事宜（見簡上卷159頁），顯見蔡周灑銹縱有罹病，仍積極處理系爭房屋興建及出租事宜，故蔡清雲前開所為辯解尚非合理而不可採。⑶蔡周灑銹及蔡清雲固均證陳系爭房屋即將完工時，有向蔡銓
恩詢問、催討剩餘定金，但對於蔡銓恩受催討時有無解釋未支付足額定金之原因、如何解釋等節，蔡周灑銹係陳稱：蔡銓恩一下說我們領的64萬元屬於預付租金，會扣二代健保費，意思就是扣掉健保費不到64萬元，一下說再跟公司講，他就講說他都有跟公司反應，但公司都沒消息（見簡上卷131頁），蔡清雲則證述：每次跟蔡銓恩催討，蔡銓恩都沒有講話，都沒有講不能給我們的理由，講到錢他都沒有話說。（問：當初蔡銓恩還沒有付剩下的定金80萬元，有無跟你或蔡周灑銹談到是因為預付租金會有要扣二代健保費的問題？）沒有提到。（問：......有無跟你或蔡周灑銹說是因為還在跟公司申請中？）......蔡銓恩都沒有說。（問：所以蔡銓恩從頭到尾都沒有跟你或蔡周灑銹講任何他還沒有給你們定金80萬元的理由嗎？）對，都沒有。（問：連蔡周灑銹四次打電話跟蔡銓恩催討，蔡銓恩也都沒有提出任何解釋嗎？）沒有（見簡上卷137、142頁），兩人說詞已有不同，而其中蔡清雲所述「蔡銓恩受催討時毫無解釋」乙情尤不合理，而難採信。又蔡周灑銹陳稱蔡銓恩曾提及需扣除二代健保費之理由，核與蔡銓恩部分證述內容相符，且就被上訴人於僅收取16萬元之情形下，仍願依約履行之客觀事實較能為合理之解釋，本院因認蔡銓恩證述為真，其確有以「簽約時給付80萬元定金須扣除二代健保費，將來起租時須返還64萬元，對被上訴人不利，不如簽約時僅收取16萬元定金，起租時直接收取一整年租金」為由，向被上訴人商量僅實際支付定金16萬元，而獲被上訴人同意，因而願簽署定金收據。
⑷系爭租約第3條第4項係約定：「乙方於簽訂本租賃契約時所
給付之定金80萬元，於甲方依本租賃契約交付本房屋時，其中16萬元直接移轉成本條第2項所定押金，其餘64萬元充抵本租約起租後乙方給付甲方前8個月租期之租金（含稅）」，附註條款第5點另約定：「第一、二年租金為年付......」（見審訴卷27、31頁），故依上述約款，簽約時給付之定金80萬元，於被上訴人交付系爭房屋時，其中16萬元將轉為押金，其餘64萬元則沖抵8個月之租金，上訴人僅需再給付剩餘4個月之租金即可，並非如蔡銓恩所述被上訴人交屋時，須先將64萬元定金返還予上訴人，再由上訴人給付1整年12個月之租金。蔡銓恩證述：我當時認知要還64萬元，所以我才會說不然就等房子蓋好領一整年的租金，也不用做還的動作（見簡上卷158頁），顯然是對於系爭租約有所誤解，其因無法向上訴人足額請款80萬元交付被上訴人，又對於系爭租約有所誤解，誤以為交屋後被上訴人需返還定金64萬元，因而向被上訴人要求變更定金為16萬元，但被上訴人當時確有同意，已達成變更之合意，縱被上訴人係出於對契約條款之誤認，仍不改雙方已合意變更定金為16萬元之事實。從而上訴人既已依約給付定金16萬元，其無遲延給付定金之情事，應堪認定。
⑸又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方
當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第2166號判決意旨參照）。被上訴人主張曾分別於110年4月19日、4月26日、5月28日、6月7日對上訴人之代理人蔡銓恩口頭催告給付完足80萬定金，業據上訴人所否認，而被上訴人就此固舉證人蔡清雲於原審證述：蔡周灑銹有打電話給蔡銓恩催告4次等語（見雄簡卷65、66頁），及蔡周灑銹與蔡銓恩之LINE對話紀錄為證（本院卷109-115頁），惟蔡清雲為蔡周灑銹之配偶，與蔡周灑銹利害關係一致，其證詞本有偏袒被上訴人之動機，自非可單以其證述，遽認蔡周灑銹有上開催告事實，仍應審視有無其他事證可認為真實，而為判斷。而上開LINE對話紀錄僅顯示蔡周灑銹與蔡銓恩有語音通話紀錄，無法證明通話內容是催告給付定金，自不足以佐證蔡清雲之證述為真。且蔡清雲之證述，亦與蔡銓恩於本院審理中證述：蔡周灑銹到110年4月19日都沒有提到定金沒給足的事情，110年4月26日我去蔡周灑銹家，蔡周灑銹拿7-11的合約給我看，說他們家族還要考慮要租給上訴人還是7-11，後來110年5、6月蔡周灑銹跟我電話聯絡定金的事情，她說為什麼上訴人只有付16萬元，但她沒有要求上訴人要補足80萬元給她，後來110年6月12日我去蔡周灑銹家，她就直接說不要租給上訴人了。110年6月12日之前，蔡周灑銹跟我電話聯絡時都沒有要求上訴人補給64萬元等語不合（見簡上卷150-151頁），則蔡清雲及蔡周灑銹證陳曾4 度催告補足定金，尚乏積極有力之證據，而難信實。況被上訴人自陳：4次口頭催告沒有明確要求上訴人應於相當期限履行（見簡上卷第99頁），是蔡周灑銹縱有對蔡銓恩催告，其催告亦未定期限，揆諸前揭說明，仍與民法第254條所規定解除契約之要件不符。⑹綜上所述，系爭租約之定金業經兩造合意變更為16萬元，上
訴人並無遲延給付定金，且被上訴人並未定期催告，是被上訴人於110年6月15日寄送存證信函予上訴人，與民法第254條解除契約之要件不合，其解除契約於法不合，自不生解除之效力。⒊上訴人並無遲延給付定金，系爭租約未合法解除，惟被上訴
人已將系爭房屋、土地另租統一超商公司，系爭租約已不能履行等情，均經本院認定如前，自符合系爭租約附註條款第7點所定「被上訴人簽立契約，並順利取得建照後，非因法規因素，純因被上訴人因素而屆期不交付房屋（60坪）及停車場使用權（58坪）」之情形，則上訴人依該約款請求被上訴人支付賠償金，自屬有據。又該約款雖明訂應支付「前述相當於10個月租金額之定金金額80萬元賠償金（依租約第3條第4項約定受領之80萬元定金亦應返還）」，惟依其文義及條文結構，應係指除返還所收取之定金外，另須支付相當於定金金額之賠償金，此與民法第249條第3款加倍返還定金之規定亦相符。而兩造交付定金時，已合意將定金從80萬元變更為16萬元，業如前述，則上訴人依系爭租約附註條款第7點請求賠償金時，自應參照上開締約時之真意，將該條款得請求之賠償金，解釋為與兩造變更後之定金同額之16萬元。是上訴人依該條款得向被上訴人請求之賠償金應為16萬元，上訴人主張得請求80萬元，核非有據。
八、綜上所述，上訴人依系爭租約附註條款第7點，請求被上訴人給付16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月9日（送達證書見審訴卷83、83-1頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；原審就不應准許部分，駁回上訴人之請求，其理由雖有不同，惟結論仍屬正當，應予維持，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 李育信
法 官 韓靜宜法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 張宸維附表編號 性質 地號 被上訴人之權利範圍 1 土地 地號：高雄市○○區○○段000地號 周麗雲3/10 蔡周灑銹3/10 2 土地 地號：高雄市○○區○○段000地號 周麗雲1/2 蔡周灑銹1/2 3 土地 地號：高雄市○○區○○段000地號 周麗雲1/2 蔡周灑銹1/2 4 土地 地號：高雄市○○區○○段000地號 周麗雲1/2 蔡周灑銹1/2