臺灣高雄地方法院民事判決111年度簡上字第202號上 訴 人 李仲平被上訴人 謝玉文即立茗茶行訴訟代理人 李榮原上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年5月26日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第1703號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人應將如附圖所示之招牌予以拆除。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）501元，及自民國110年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人其餘變更之訴駁回。
四、變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
一、第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限（見民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第7款規定。上開規定於簡易程序之上訴審亦有準用，見同法第436條之1第3項規定）。
而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判決要旨參照）。經查：㈠上訴人於原審起訴主張被上訴人（獨資商號）設置於高雄市○
○區○○○路000號房屋（以下簡稱「420號房屋」）外牆、如附圖所示投影位置之「立茗茶行」招牌（以下簡稱「系爭招牌」），無權占用由上訴人承租之高雄市○○區○○段0000地號土地（由訴外人陳力元所有，以下簡稱「1493地號土地」），請求被上訴人拆除系爭招牌，並請求相當於租金之不當得利84,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。上訴人於上訴
審之聲明訴求及主張之法律依據雖然相同，但變更改以同段1498地號土地（以下簡稱「1498地號土地」）作為請求之依據（見上訴狀，本院簡上卷第15、44頁），不再以1493地號土地作為本件之訴求依據土地。而基於不同之原因事實所主張之權利，即為不同之訴訟標的，故本件上訴人所為性質即屬訴之變更。
㈢審酌上訴人於變更前後之訴均在於爭執系爭招牌應否拆除，
以及得否據以請求被上訴人給付不當得利，以及1493、1498地號土地相鄰（見附圖即高雄市政府地政局新興地政事務所土地複丈成果圖），則就兩造於原審之攻防主張、抗辯及事證，多可於變更後之訴續行引用，對於原審之被告即被上訴人之抗辯及本件訴訟終結，並無妨礙，故應予准許。又上訴人既已變更訴訟標的，性質上屬於訴之變更，且不再主張原審所用之1493地號土地，依上述，原本之訴視為撤回，本件專就變更後之訴予以審酌，無庸再原審判決之上訴為裁判。
二、上訴人變更之訴主張：上訴人與上訴人之弟弟自103年起向陳力元承租1498地號土地。然而，被上訴人於420號房屋之外牆設置系爭招牌，位置即在1498地號土地上方，已侵害上訴人之承租權，因此請求被上訴人將系爭招牌予以拆除。又被上訴人無權以系爭招牌占用1498地號土地，受有相當於租金之不當得利，依民法第179條規定，應返還於上訴人及共同承租人即上訴人弟弟。比照上訴人以每月7,000元之租金租用1493、1498地號土地計算，則自108年5月22日起至110年5月21日共計2年，被上訴人應給付168,000元。而上訴人弟弟已將不當得利債權讓與上訴人，故可由上訴人向被上訴人請求上開全部金額等語，並聲明：被上訴人應將如附圖所示之系爭招牌予以拆除。被上訴人應給付168,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（上訴人雖另聲明原判決廢棄，惟依上述，原訴既已撤回，本件無須就上訴聲明再行審酌，故該聲明當屬贅述）。
三、被上訴人抗辯：同意將系爭招牌予以拆除。然而，系爭招牌已設置逾20年，原本設置在420號房屋左邊，於86年間改設至目前之位置。1498地號土地地主陳力元以往對系爭招牌並無主張。上訴人僅為承租人，亦從未主張有使用領空必要，故上訴人請求給付不當得利168,000元，亳無依據等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
四、本件之認定㈠本件下列之事項，為兩造所不爭執：
⒈上訴人與上訴人之弟自108年5月22日起，以每月7000元之租
金，向陳力元租用1493、1498地號土地（見本院簡上卷第46頁）。
⒉系爭招牌為被上訴人所有（見本院簡上卷第44頁）。
⒊本件如成立不當得利，上訴人之弟弟已將不當得利債權讓與上訴人（見本院簡上卷第53頁）。
㈡被上訴人應將系爭招牌予以拆除
被上訴人對於應將系爭招牌予以拆除之上訴人訴求，已表示同意（見本院簡上卷第52頁），故上訴人就此請求即有理由。
㈢被上訴人應給付不當得利501元⒈民法第767條第1項規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。上開規定，依同法第800條之1規定，於承租人準用之。本件被上訴人所有之系爭招牌設置於1498地號土地上方，投影占用面積及位置如附圖所示（見原審卷第229頁），雖非直接占用地面，但仍屬占用被上訴人承租土地之上空，即有侵害上訴人繼續占有土地而為使用收益之權利，被上訴人抗辯並未實際妨害上訴人之承租使用權利一事，尚不影響上開侵害情狀之認定。⒉無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
；不當得利之受領人應返還之利益，如依其利益之性質不能返還者，應償還其價額（見民法第179條本文、第181條但書規定）。無權占用他人之土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。基上，本件被上訴人對於是否有權占用1498地號土地乙節，已自承並無合法權源（見本院簡上卷第44頁）。依上所述，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即有依據，被上訴人以無上訴人使用領空必要作為無須給付不當得利，自非有理。至於上訴人有無任意拆卸被上訴人置放該處之物品乙節，與被上訴人就系爭招牌之占用結果應負不當得利返還責任，顯為二事，自不能因此即稱無須負返還利益責任。
⒊依據測量結果，系爭招牌投影至地面、占用面積為0.29平方
公尺。而依上訴人所陳報承租1493、1498地號土地之面積共計97平方公尺（各為95、2平方公尺），則以每月租金7,000元核算，每月1平方公尺約為72元。依此，另名承租人即上訴人之弟弟既已將不當得利債權讓與上訴人，則上訴人請求被上訴人給付自108年5月22日起至110年5月21日共計2年之不當得利501元（72元X0.29平方公尺X24個月，元以下四捨五入），即屬有據。上訴人雖然主張應將系爭招牌形體大小納入考量，然而就不當得利之評估除上訴人所受損害外，亦應視被上訴人所受利益之內容。而以系爭招牌設置於420號房屋外牆、1498地號土地之上方空間而言，系爭招牌形體大小並未令被上訴人更受有利益，且上開測量結果以投影方式繪製，應足以反映占用1498地號土地之狀態。故上訴人主張應以每月全額租金計算被上訴人之不當得利，尚難予以採認。
五、綜上所述，上訴人依民法第800條之1準用同法第767條第1項及第179條規定，請求被上訴人拆除系爭招牌，以及給付501元及自起訴狀送達之翌日即110年8月13日（見本件原審卷第
45 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 黃姿育法 官 林家伃以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 曹德英