臺灣高雄地方法院民事判決111年度簡上字第397號上 訴 人 紀曾智訴訟代理人 李茂增律師
杜承翰律師被上訴人 鳳德三子亭法定代理人 葉美蓮訴訟代理人 黃呈熹律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國111年10月17日本院鳳山簡易庭110年度鳳簡字第418號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段0000000地號土地內，如附圖所示E部分（面積32平方公尺）有通行權存在。
三、被上訴人不得為禁止上訴人通行、設置障礙物或其他妨害上訴人通行如附圖所示E部分（面積32平方公尺）至公路即中和街208巷之行為。
四、第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國100年4月13日向訴外人葉同成購買高雄市○○區○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），後於102年9月26日以買賣為原因移轉登記為系爭土地所有權人，並取得相鄰土地即訴外人洪永豐所有同段235-111地號土地（下稱235-111地號土地）之土地使用權同意書，同意上訴人得通行該土地中如附圖所示E部分土地（下稱系爭土地使用權同意書）。洪永豐嗣於103年6月5日以贈與為原因將235-111地號土地移轉登記予被上訴人。詎被上訴人自110年4月26日起陸續在附圖E部分土地周遭設置六角形金爐、圓形金爐、金屬柵欄、水泥磚等物，妨害上訴人通行，致系爭土地而形成袋地，因系爭土地四周均有建築物林立，通行至附近巷道損害最小之方法即藉由附圖E部分通行至高雄市鳳山區中和街208巷（下稱中和街208巷）等語。為此，爰依民法第787條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落235-111地號土地內，如附圖所示E部分、面積32平方公尺有通行權存在；㈡被上訴人不得為禁止上訴人通行、設置障礙物或其他妨害上訴人通行如附圖所示E部分、面積32平方公尺至公路即中和街208巷之行為。
二、被上訴人則以：系爭土地為一空地，與235-111地號土地、他人所有之同段235-165地號土地（下稱235-165地號土地）相鄰，系爭土地北側之235-111地號土地，與南側之235-165地號土地均有舖設水泥路面供道路使用，且有相當之寬度，平日供不特定行人車通行，往北向可達中和街208巷，往南向可達中和街（街道較寬並劃有雙向分向線），是系爭土地已有適宜之對外聯絡道路，並非袋地，自無給予上訴人袋地通行權之必要。又基於債之相對性，被上訴人無繼受系爭土地使用權同意書之權利義務。再者，被上訴人於本院審理中已自行拆除附圖E部分位置之部分金屬柵欄及移置圓形金爐後，可供上訴人通行之左右邊界，即附圖E部分土地上路燈電線桿至移置後之圓形金爐距離為243公分，法院履勘時以公務車車型之一般自小客車均得行駛至系爭土地，顯見系爭土地之現況已可供汽車通行，難謂上訴人有通行如附圖所示E部分、面積32平方公尺之必要等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認為上訴人之請求全部無理由，判決駁回其訴。上訴人不服，提起上訴，除援引原審書狀及陳述外，並於本院補陳：被上訴人之235-111地號土地上之水泥地面，性質並非供不特定人通行之道路，且原有之金屬柵欄、金屬圍爐仍屬可移動，原審以履勘日之狀況認定上訴人已可隨時通行系爭土地，而非袋地，顯屬速斷，因此狀態日後恐憑被上訴人好惡而影響，本件仍有請求法院確認上訴人有通行權之必要等語，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落235-111地號土地內，如附圖所示E部分（面積32平方公尺）有通行權存在；㈢被上訴人不得為禁止上訴人通行、設置障礙物或其他妨害上訴人通行如附圖所示E部分（面積32平方公尺）至公路即中和街208巷之行為。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人於100 年4 月13日向葉同成購買系爭土地，102年9 月
26日以買賣為原因移轉登記取得系爭土地所有權；洪永豐於
103 年6 月5 日以贈與為原因將235-111 地號土地所有權移轉登記予被上訴人。
㈡系爭土地、235-111 地號土地周遭交通狀況：
①系爭土地往北行經235-111 地號土地之附圖所示E 部分（寬
為3公尺，總面積32平方公尺）位置，可通往不知名巷道（位於信義街297 號旁，寬度4.3公尺）後可通往信義街，該不知名巷道寬度可供汽車通行。如往東北方可通往中和街20
8 巷，再接中和街，中和街208巷路寬可供汽車通行。②系爭土地如往南方，行經一狹小巷道（位於相鄰之235-165
、235-164 地號土地，寬度1.8 公尺）可通往中和街，該巷道可供行人、機車通行，本院公務車(自用小客車)無法通行。
五、本件爭點及本院之判斷上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認就235-111土地如附圖所示E 部分有通行權，並暨禁止被上訴人就該部分有妨害上訴人通行之行為，有無理由？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用(最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。而是否能為通常使用，須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院111年度台上字第2168號判決意旨參照）。
㈡系爭土地應屬袋地⒈系爭土地周圍現況之使用情形略為：系爭土地東、西兩側，
均為他人之建物，且其建築幾已臨地籍線，無從供人通行一節，有系爭土地周圍照片可參（原審卷一第121頁至第127頁）。南側部分則依前揭不爭執事項㈡②，可知僅有寬度1.8公尺之狹窄巷道可通往中和街，該巷道寬度僅可供人、機車通行，而無法供車輛通行（照片見原審卷一第181頁）。然審酌該巷道係相鄰之235-165、235-164地號土地所有，其性質是否得係現有巷道或既成道路，本有疑問，再者，上訴人主張以現代人生活習慣，多以車輛作為通行之交通工具，尚與常情相符，且考量系爭土地可供建築使用（詳後述），則一般自用小客車得否正常進出，應認得以做為判斷是否達通常使用之程度，是以該1.8公尺之巷道現況，顯難認合於前述最高法院所闡述之「通常使用」之標準，自無從謂系爭土地南側與公路有適宜之聯絡。另系爭土地北側，則為被上訴人所有之235-111地號土地，依不爭執事項㈡①所示，需行經被上訴人所有235-111地號土地，且通行如附圖所示E部分之相對位置，方能通往不知名巷道（位於信義街297號旁，寬度4.3公尺），而後可通往信義街或往東北方通往中和街208 巷，方得與公路聯絡，是依前述系爭土地周圍狀況，當認系爭土地與公路並無適宜之聯絡，而有不能為通常使用之情形，屬民法第787條第1項規定之袋地無訛。
⒉被上訴人就此，雖辯稱235-111地號土地現況，於附圖E所示
位置，於原審審理期間已拆除部分金屬柵欄，並移置圓形金爐，路燈電線桿至圓形金爐距離為243公分，該寬度已足以供上訴人通行，故上訴人無請求確認有通行權之必要云云。然審酌235-111地號土地為被上訴人所設之寺廟座落其上，及其前方為廟前空地，附圖E部分土地之周邊，係作為寺廟辦理活動使用，並非公眾通行之道路；235-111地號土地無認定有既成道路之紀錄，僅有部分土地，與相鄰之同段235-108地號土地有一4公尺寬之現有巷道等節，有高雄市政府工務局110年4月12日高市工務建字第11033513500號函及檢附之現場會勘紀錄(見原審卷一第147頁至第149頁)、高雄市政府工務局111年9月5日高市工務建字第111F001591號函暨檢附建築線指定申請書（見本院卷第83頁至第87頁）在卷可考，則被上訴人所稱已留設足供人車通行通道之行為，應僅屬恩惠性質，對上訴人而言並非權利，日後確有變動之可能，尚不足以此情形，即謂上訴人無請求確認通行權之必要。
⒊再者，有關被上訴人所辯其留設通道之情形，原審係先於111
年3月15日至現場履勘，履勘結果：可移動式水泥護欄尾端至路燈電線桿之寬度，經測量為236公分，本院公務車（自小客車）無法通行，有原審該日勘驗筆錄暨現場照片在卷可憑（見原審卷一第375至393頁）。嗣被上訴人拆除部分金屬柵欄及移置圓形金爐後，原審於111年8月18日再次至現場，勘驗結果為：本院公務車（自小客車）可自路燈電線桿至圓形金爐之間寬度通行至系爭土地，該路燈電線桿到圓形金爐距離為243公分，水泥護欄末端至路燈電線桿之距離為237公分等情，有原審勘驗筆錄暨現場照片在卷可憑（見原審卷二第101至111頁）。依前開勘驗情形，被上訴人在拆除金屬柵欄及移置圓形金爐後，可供上訴人通行之寬度，固然自236公分增加至243公分，惟此僅增加7公分，以上訴人所有車型為自用小客車之車寬（該寬度為兩側後照鏡正常展開之寬度）約220公分（見原審卷一第179頁照片）而言，尚非寬裕，且仍低於建築技術規則建築設計施工編第60條第1項第1款所定，一般停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，每輛停車位為寬2.5公尺之最低標準，即難認現況係得以供一般車輛正常通行之寬度，得以符合一般停車空間及車道之要求。⒋更遑論觀諸111年8月18日當日本院公務車通行之照片（見原
審卷二第111頁下圖），該車自系爭土地駛出時（即公務車左側為圓形金爐，右側為路燈電線桿）時，車輛右側幾乎已緊鄰該圓形金爐，則在信徒或被上訴人使用該金爐燃燒金紙時，所產生之熱氣與燃燒所生灰燼、煙霧等使用狀態，顯不利於上訴人在如此侷促之情況下駕駛車輛進出系爭土地。況駛出系爭土地時，公務車右前車輪已侵入地面所繪製之停車格內，且依原審同日測量結果，圓形金爐至該停車格最近距離為195公分（見原審卷二第101頁至第102頁），顯小於前述車輛之寬度，倘有車輛停放於上開鄰近停車格，上訴人車輛即無從進出，是以被上訴人所稱足以供上訴人通行之現況而言，實難認符合通常使用之行車方式。又前述車輛所侵入之停車格位置，參諸附圖及上訴人提出之示意照片（見原審卷一第187頁）已非235-111地號土地之範圍，而係同段235-190地號土地（依土地登記騰本所示亦為被上訴人所有，見原審卷二第21頁）之範疇。換言之，依被上訴人所陳述之通行方式，上訴人僅得以寬度為243公分，且礙於現場圓形金爐及路燈電線桿所處位置，而不得不以通行至235-190地號土地之方式駕車進出，形同上訴人需行經2筆土地（即235-111地號土地、235-190地號土地），仍不若允由上訴人僅以通行235-111地號土地為佳，則被上訴人所稱之現況，此顯非對周圍地損害最少之方法。是上訴人主張系爭土地確為袋地，請求通行被上訴人之235-111地號土地，自應允許。
㈢上訴人得請求通行之寬度應為若干為適當？⒈上訴人係於100年4月13日向葉同成購買系爭土地，依其與葉
同成間之買賣契約書，於特約事項中註明金爐雙方配合廟方遷移，以不妨礙乙方（即上訴人）建築之方向（見原審卷一第161頁），而系爭土地及235-111（部分）土地，於100年8月12日經訴外人林國榮聲請指定建築線（見原審卷一第119頁），並有葉同成及被上訴人前手洪永豐出具之土地使用權同意書，暨土地使用同意圖（見原審卷一第323頁至第327頁），該同意通行之範圍即為如附圖E部分所示上訴人請求通行之範圍，並有上訴人所提出委請建築師繪製之建築平面圖為佐（見原審卷一第171頁至第177頁）。是依上開文件，可知上訴人向葉同成購買系爭土地之時，即有在系爭土地興建建物之計畫，且已取得高雄市政府都市發展局准予建築線之指定，並經高雄市政府工務局核發（100）高市工建築字第02578號建築執照在案。該照核准日期為100年9月9日，因尚未申報開工，其建造執照已失其效力等語，有該局110年12月27日高市工務建字第11042096800號函在卷可參（見原審卷一第283頁），則上訴人於100年間所申請之建築執造雖因未在期限內申報開工而失效，惟系爭土地既屬可供建築之建地，當認系爭土地如欲興建建物，確有仰賴如附圖所示E部分土地以接臨建築線之必要，始得符合通常使用之意旨。
⒉另依高雄市政府工務局111年9月5日高市工務建字第111F0015
91號函暨檢附建築線指定申請書（見本院卷第83頁至第87頁），可知被上訴人所有之235-111、235-190地號土地，與相鄰之235-108、238-5、239-23地號等5筆土地曾向該局申請指定建築線，上開5筆土地之基地位置，即包含附圖所示E部分位置，可認上開5筆土地，已有興建建物之計畫，倘未經法院判決確認上訴人就附圖E部分所示有通行權，並禁止被上訴人就該部分有妨害上訴人通行之行為，而以現況認上訴人已有適宜之通行方式，將無從杜絕系爭土地恐淪為袋地之困境。
⒊又參照前述被上訴人111年間指定建築線圖說(見本院卷第85
頁)，對照上訴人100年間取得建築執照之土地使用同意圖（見原審卷一第327頁），可知倘如給予上訴人如附圖E部分所示3公尺寬之通行權，上訴人方得以相當之寬度，順暢接連前述寬度約4.3公尺之現有巷道，後通往信義街，或東北方通往中和街208 巷，而不致形成前窄後寬不利於使用之情形。是綜合前述，被上訴人所稱現況可供上訴人通行之243公分，並非適宜之通行方式，再參諸前引最高法院判決意旨，如未准許上訴人通行如附圖所示E部分土地，即准許上訴人以寬度達3公尺之方式通行，顯難符合系爭土地建築之基本要求，而難謂已使系爭土地能為通常之使用。準此，上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認就235-111土地如附圖所示E部分有通行權，並暨禁止被上訴人就該部分有妨害上訴人通行之行為，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項前段規定，請求確認上訴人就被上訴人所有235-111地號土地如附圖所示E 部分有通行權存在，並暨禁止被上訴人不得為禁止上訴人通行、設置障礙物或其他妨害上訴人通行如附圖所示E部分、面積32平方公尺至公路即中和街208巷之行為，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件雖係被上訴人提起確認通行權事件，惟本件係解決兩造通行權之爭執，倘由敗訴之被上訴人負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，酌量情形由兩造各負擔二分之一。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 黃姿育
法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 張傑琦附圖：高雄市政府地政局鳳山地政事務所複丈日期民國110年9月2日鳳法土字第239號土地複丈成果圖