臺灣高雄地方法院民事判決111年度簡上字第77號上 訴 人 林俊君
林翁秋玉共 同訴訟代理人 張碧雲律師被 上 訴人 劉慶祥訴訟代理人 邱超偉律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國110年12月30日本院109年度雄簡字第132號第一審判決提起上訴，本院於民國112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、二項關於命上訴人遷讓返還房地、給付金額及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，本件被上訴人於原審就聲明第1項原聲明：上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○街00號（下稱北斗街37號）房屋，包含已保存登記建物即高雄市○○區○○段000○號建物（下稱系爭117建號建物），及未保存登記建物即如原審判決附圖所示1至4層建物（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人。嗣經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）於民國111年5月24日至現場測量後，更正該聲明為：上訴人應將上開房屋面積共316.32平方公尺（一層85.33平方公尺、二層89.97平方公尺、三層89.97平方公尺、四層96.05平方公尺）遷讓返還予被上訴人（見本院卷二第83頁)，核其所為僅係變更其事實及法律上之陳述，非為訴之變更追加，自屬合法。至於其餘追加請求被上訴人返還高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭355地號土地）部分，業據被上訴人陳明不再主張（見本院卷二第138頁），先予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：系爭355地號土地、其上北斗街37號房屋（包含已保存登記建物之系爭117建號建物，及未保存登記之系爭房屋），原為上訴人林俊君所有，嗣林俊君因無法清償債務，經債權人臺灣銀行以抵押權人身份聲請強制執行（本院91年度執字第43711號，下稱系爭執行程序），將系爭355地號土地及系爭房屋拍賣，由被上訴人於94年1月18日得標承買，經本院於94年2月15日核發不動產權利移轉證書（下稱系爭權利移轉證書），並於94年2月24日登記完畢。詎被上訴人無權占有系爭房屋，並將1樓出租予訴外人趙家範經營早餐店使用，系爭房屋雖為未保存登記之不動產，惟被上訴人既經法院拍賣程序取得，依法自取得系爭房屋所有權，上訴人並無占有使用系爭房屋之合法權源，自得依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人。又系爭房屋遭上訴人共同非法占用，1樓做為店面使用，外牆亦出租懸掛廣告，且房屋所在位置交通便利，以每月新臺幣（下同）15,000元計算系爭房屋租金應屬合理，是以自起訴時起回溯5年，上訴人受有相當於90萬元之不當利益，且持續受有每月15,000元之不當利益，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當利益，並於原審及本院聲明為：㈠上訴人應將系爭房屋316.32平方公尺遷讓返還予被上訴人。㈡上訴人應各給付被上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月各給付被上訴人7,500元。
二、上訴人則以：系爭117 建號建物於91年11月6日經鹽埕地政於系爭執行程序測量前已滅失，當時僅就系爭房屋進行測量，然系爭房屋非系爭117建號建物之附加物、附屬物或從物，更非抵押物滅失之殘餘物，而為系爭117 建號建物滅失後另行建造之建物，不為原抵押權效力所及，被上訴人本無從經拍賣程序取得所有權或事實上處分權。又系爭房屋實際現況並不存在，與上訴人目前居住使用之現存建物（即訴外人林義淵起造之門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋，下稱系爭現存建物）並非同一，系爭現存建物為坐落高雄市○○區○○段
000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭358 、359 、367地號土地）上之整體建物，於91年測量、94年拍賣時即已存在，被上訴人所稱僅占用系爭355 、359 地號土地之系爭房屋，於91年測量時迄今均不存在。林俊君因繼承取得系爭現存建物之所有權，則上訴人居住使用系爭現存建物、出租部分予他人經營早餐店使用，並非無權占有，亦無不當得利可言。被上訴人無法依民法第767條之規定對上訴人為主張等語置辯等語，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，就被上訴人上開請求，判命上訴人應遷讓返還系爭屋，及應給付被上訴人286,695元及自108年12月10日起至遷讓返還房屋止，按月給付被上訴人4,778元，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回（至於原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定）。
四、本院之判斷㈠按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣
人，拍定人或得標人為買受人。依民法第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已取得所有權而有異（最高法院83年度台上字第3172號、103年度台上字第280號、110年度台上字第207號、111年度台上字第2211號判決意旨參照)。另按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條前段之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉而標的物尚未交付者，買受人仍無收益權（最高法院81年度台上字第2228號裁判意旨參照）。查系爭執行事件之執行債務人及系爭房屋原所有權人為債務人林俊君，本件拍賣標的物拍定後不點交，有拍賣公告在卷可稽（見原審卷一第23頁）。又被上訴人在系爭執行事件拍定，於94年2月15日取得系爭權利移轉證書後，均自承並未點交（原審卷一第11頁) ，則無論兩造所爭執被上訴人有無取得系爭房屋所有權，或系爭房屋已不存在等節實情如何，林俊君均未交付買賣標的物予被上訴人，亦未經本院以系爭執行程序點交，是依前述最高法院裁判意旨，至多僅屬有無構成債務不履行之問題，尚難謂林俊君為無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求林俊君應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，已屬無據。又因買賣標的物尚未交付，被上訴人仍無收益權，亦有前引最高法院裁判意旨可參，則林俊君繼續使用或出租系爭房屋，即非無法律上原因，被上訴人依民法第179條規定請求林俊君給付相當於租金之不當得利，亦無理由。
㈡又民法第942 條所規定之占有輔助人，於受他人指示而為他
人管領不動產時，僅該他人為占有人，其本身並非直接占有人。被上訴人林翁秋玉為林俊君之母，為28年11月生（見原審卷一第77頁），現已年逾80歲，當認林翁秋玉係本與林俊君間家屬之共同生活關係，隨同林俊君居住、使用系爭房屋，應屬前述之占有輔助人，僅林俊君為占有人，林翁秋玉顯無返還房屋之權能，是被上訴人請求林翁秋玉遷讓返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利，亦均無據，即應駁回。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，及依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當利益，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人應遷讓返還系爭房屋予被上訴人，並應給付被上訴人286,695元，及自108年12月10日起至遷讓返還房屋止，按月給付被上訴人4,778元，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，故由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長 法 官 高瑞聰
法 官 林家伃伃
法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
書記官 張傑琦