臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第174號原 告 黃宗豪訴訟代理人 余岳勳律師(法扶律師)被 告 德暉營造工程有限公司法定代理人 郭麗貞訴訟代理人 黃國峻
葛光輝律師馬思評律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖萬伍仟柒佰伍拾捌元，及自民國一一一年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣玖萬伍仟柒佰伍拾捌元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告與被告德暉營造工程有限公司於民國111年3月26日簽訂聘任契約(下稱系爭契約)，雙方議定原告自111年4月1日起受聘被告擔任主任技師一職，聘任期間自111年4月1日起至同年10月31日止，約定薪資為每半年新臺幣(下同)18萬元整，且於簽約當日被告即應交付薪資18萬元。然被告之會計吳淑娟多次以須公司指示為由而拖延給付前開薪資，嗣原告於111年4月20日經吳淑娟通知需先補繳公司代墊款、勞健保自付額及勞工退休金提繳數額等金額，因原告認自員工薪資中預先扣除雇主依法應提繳勞工退休金金額是違法行為，遂拒絕先補繳上述金額，並以Line向黃國峻總經理表示因被告違法將應負擔之勞健保費用轉嫁由其負擔及遲延給付薪資而終止系爭契約，復於111年4月22日以存證信函方式告知被告違反勞動法令得不經預告終止系爭契約，是兩造間之系爭契約業經原告合法終止，則被告自應依勞動基準法第19條、就業保險法第25條等規定開立非自願離職證明書予原告。
(二)原告雖已於111年4月20日終止與被告間之勞動契約，然被告仍應給付原告自111年4月1日起迄同年月20日止任職期間之薪資，而扣除上開期間被告自111年4月13日始為原告投保勞健保，原告所應負擔勞健保自付額共計為412元(計算式：〔勞保1,054元+健保710元〕x7÷30=412)後，被告須給付原告薪資19,588元(計算式：20,000元-412元=19,588元)，爰依兩造間之勞動契約及民法第486條規定請求被告給付自111年4月1日起迄同年月20日止之薪資共19,588元。另原告曾於111年4月14日應被告指示而出差至新北市員山子分洪道，支出高鐵費用3,020元，且依系爭契約第2條第1項第2款約定，如原告出差至高雄市以外地區，被告尚應給付出差費每天4,000元，是被告共應給付原告7,020元(計算式：交通費3,020元+出差費4,000元=7,020元)。
(三)又被告於111年4月20日經原告以Line通知終止系爭契約後，竟未依法辦理原告之勞保退保作業，即未履行兩造間勞動契約之附隨義務。而原告另於111年4月25日與訴外人葳森營造有限公司(下稱葳森公司)簽訂聘任契約，約定擔任主任技師一職，薪資為每3個月給付一次共112,500元，然因被告未於原告終止勞動契約後辦理勞工保險退保作業，致使原告於葳森公司就職時，因同時有被告、葳森公司之投保資料，營造業主管機關即高雄市政府工務局依據「高雄市轉任工程人員查察辦法」認定原告有違反營造業法第34條兼任禁止之虞，因而無法辦理專任工程人員之聘用登記，而被告拒絕辦理勞工保險退保事宜迫使原告僅能與葳森公司解除合約並退還薪資，受有預期可得薪資之損害即自111年4月25日起迄同年11月31日前共計225,000元，被告自應依民法第227條第1項、第2項準用同法第231條之規定賠償原告薪資損失225,000元。
(四)再因被告拒絕於原告終止勞動契約時申報勞保退保作業，致原告無法另至葳森公司任職專任工程人員，侵害原告受憲法第15條保障之工作自由權情節重大，爰依民法第195條規定請求被告給付精神慰撫金50,000元。
(五)從而，被告所應給付之金額共計為301,208元，扣除被告前已給付之薪資98,350元後，被告尚應給付原告203,258元。
(六)為此，爰依系爭契約，及勞動基準法第19條、就業保險法第25條、民法第486條、第184條、第227條第1項、第2項準用第231條、第195條等規定提起本訴等語。並聲明：1、被告應給付原告203,258元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2、被告應開立離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款事由之非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：
(一)兩造簽訂系爭契約，由被告於111年4月1日起至同年10月31日止之期間聘請原告擔任主任技師，就被告承包工程所製作之相關施工計畫書為指導、審查、出席相關會議及依法令規定執行開工、查驗、查核、竣工等之簽章、配合主管機關查驗時到場、配合被告公司辦理施工管理、品質管理等教育訓練等，聘請期間如原告接獲被告之通知，即配合被告之需要適時提供上開服務，此觀系爭契約第1條、第6條載有明文，故原告僅被告有上開服務需求時，始有配合提供服務之義務，其餘時間毋庸依被告相關規定出勤簽到或打卡，亦不受被告之指揮監督，足認原告與被告所屬員工間無分工合作之組織體系關係，兩造間之系爭契約並無人格或組織上之從屬性。又依系爭契約第6條第3項之約定內容，可見原告就其工作量之多寡及被告應支付之費用等事項有與被告協商之權限，故原告係為自己利益而勞動，非依附於被告，並須自行負擔風險及成本，與一般僱傭關係重在為雇主提供勞務之目的亦不相同，是兩造間並無經濟上之從屬性。至於被告有依系爭契約第4條約定為原告投保健保及勞保，此實為原告向被告反應其有上開需求，經協商後被告允諾協助，然此並不得作為兩造間為僱傭關係之依據。準此，兩造間既為委任關係，則原告請求被告開立非自願離職證明書，自屬無據。
(二)又兩造間既為委任而非僱傭關係，則原告請求被告給付自111年4月1日起迄同年4月20日止之薪資19,588元，自屬無據，況被告已依系爭契約將原告半年報酬18萬元，扣除依系爭契約第2條第4項為原告代墊申請加入公會之費用55,000元及第4條為原告辦理健保及勞保投保相關事宜之費用後，於111年4月25日給付報酬98,350元予原告，故原告亦不得再向被告請求給付任何報酬。
(三)關於原告所請求高鐵交通費3,020元及出差費4,000元部分，其中出差費4,000元被告不爭執，惟就高鐵交通費3,020元部分，因原告並未檢附任何證據以為佐證，故被告不同意給付。
(四)又依系爭契約第10條之約定，兩造皆不得提前解除系爭契約，故被告依系爭契約第1條、第4條約定，於111年4月1日起至同年00月00日間為原告辦理投保健保及勞保相關事宜，及原告依系爭契約第2條第4項約定加入被告營業登記所在地之技師公會並繳納入會費55,000元等，均係依照系爭契約規定而辦理，被告並無侵害原告任何權利之故意，自不負侵權行為損害賠償責任；況原告雖主張其受有自111年4月25日起迄同年11月31日前預期可得薪資利益之損失共225,000云云，然依原告所提其與訴外人「宋美玲0936」間之Line對話紀錄，至多僅能得知該二人係在商討出差費及薪資三個月112,500元一次給付等事宜，並不能證明葳公司係因原告未辦理勞保退保作業一事而解除與原告間之聘任契約，且原告是否在111年10月31日前仍可任職於葳森公司，仍有疑問，故被告否認原告受有111年10月31日前預期可得薪資利益之損失共計225,000元。
(五)復按民法第195條所謂侵害他人之自由，係指以「強暴、脅迫」之方式，對他人之身體及精神上之自由活動加以干涉，然被告僅係依照系爭契約之約定為原告投保勞工保險，顯無以「強暴、脅迫」之方式對原告選擇職業之意思加以干涉，更遑論有對其身心加以脅迫而使生危害，故原告此部分主張並不符合民法第195條之規定。至於原告援引憲法第15條規定主張被告侵害其工作自由且屬情節重大云云，惟所謂憲法基本權，本係用於拘束國家不得任意限制甚至剝奪人民受憲法保障之基本權利，以免人民無端受到國家之侵害，如有限制必要，也必須透過立法機關以法律為明文規定，此種基於人民與國家間垂直關係所導出的防禦權，依我國法制並無基本權直接適用於私人間民事法律關係的相關規定，是尚難認為基本權可以直接適用於私人間的法律關係，故原告此部分主張應屬無據等語資為抗辯。
(六)再按，兩造均不得提前解除系爭契約；且若原告未履行系爭契約之各項義務致被告受有損害時，原告應負損害賠償責任，此為系爭契約第10條、第11條所明文約定。而原告以Line或存證信函向被告表示終止系爭契約，已違反上開第10條之約定，自不生效力。又原告違反系爭契約第10條約定擅自離職而未依約配合提供勞務，被告臨時更換專任工程人員即訴外人「蔡承哲」技師於111年5月30日到職，惟仍遭交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段以「二、111年4月1日至111年5月29日期間為人員銜接空窗期，合計59日，依據契約第9條及契約管理約定權責分工表規定辦理，按日罰扣懲罰性違約金1點，依據交通部公路總局工程施工品質管理作業規定第六章6.1規定每點罰款2,000元，按前述原則計罰59x2,000=118,000元」、「三、111年4月至5月期間無依規定設置專任工程人員，應無專任工程人員執行其業務(工程尖峰期每月工地督察次數不得低於2次)，依據交通部公路總局工程施工品質管理作業規定第6.1節第6點規定，每次罰扣懲罰性違約金4點，依第六章6.1規定每點罰扣2,000元，按前述原則計罰16x2,000=32,000元。」為由，共計罰款15萬元。從而，原告違反兩造間執行業務聘任契約書第10條規定，擅自離職，未依約配合提供勞務，造成被告因此遭交通部分公路總局第一區養護工程處復興工務段罰款15萬元，則被告得依該契約書第11規定向原告請求損害賠償15萬元。準此，如鈞院認為本件原告主張有理由，被告主張以其對原告違反契約之損害賠償債權15萬元抵銷原告本件請求等語資為抗辯。
(七)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於111 年3 月26日簽訂系爭契約 ，約定由原告自111年4月1日起至111年10月31日止擔任被告之主任技師，報酬為每半年年薪18萬元，如有出差至高雄市以外地區，每天出差費為4,000元，所增加之交通費由被告公司支付(實支實付)，被告並於111年4月13日將原告加入勞保，且已給付原告報酬98,350元及繳付高雄市土木技師公會入會費55,000元，嗣被告公司於111年10月22日將原告退保。
(二)原告因被告要求須先繳交6％之勞退提撥費用及勞健保費用，而於111年4月20日以Line通知被告終止系爭契約。又原告自111年4月1日起至同年4 月20日之報酬總計為19,588 元。另原告曾於000年0月00日間至新北市員山子分洪道出差，可領出差費4,000元。
(三)原告於111年4月22日與葳森公司負責人宋美玲以通訊軟體Line接洽有關薪資、出差等費用事宜，葳森公司並於111年4月25日將原告加入勞保，且同日匯款112,500元予原告；原告嗣於111年5月3日將款項112,500元匯予葳森公司。
(四)被告因自111年4月1日起至同年5月29日期間未依規定設置專任工程人員，交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段以111年7月8日函文通知被告將處罰款15萬元。
四、得心證之理由：
(一)系爭契約之法律性質係僱傭契約或委任契約？
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指定。受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣，或有不得已之事由者，得使第三人代為處理，民法第528條、第536條、第537條定有明文。次按，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文，依此成立要件而言，僱傭契約係指約定當事人之一方，在從屬於他方之關係下，應依照他方之指示，從事一定種類之工作，而由他方給付報酬之契約，而受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，他方仍應負給與報酬之義務。僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，必須親自為之，且係完全依僱用人之指示，即具有從屬性，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權，且於符合前述情況下，亦得複委任第三人代為之情形不同。再勞動契約之從屬性，具有下列內涵：㈠人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。㈢組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年度台上字第347號、88年度台上字第1864號等裁判意旨參照）。又究屬僱傭關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷，即以兩者間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。另外，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號裁判意旨參照）。
2、原告主張兩造間為僱傭關係等語，然此為被告所否認，並抗辯應為委任關係云云，茲就兩造間有無從屬性判斷如下：
⑴ 人格從屬性：
依系爭契約第6條第2項約定原告執行業務之內容為：「項目：㈠、於本契約期間內，就甲方(即本件被告，下同)承包工程所製作之相關施工計畫書為指導、審查。出席相關會議及依法令規定執行開工、查驗、查核、竣工報告等之簽章；並配合主管機關查驗時到場。㈡、配合甲方辦理施工管理、品質管理等教育訓練。㈢、其他與甲方議定事項。」，及同條第4項約定：「工作實施方式：乙方(即本件原告，下同)於本契約期間內接獲甲方之通知時，配合甲方之需要，適時提供服務」等語(參本院卷第25頁)，足見原告須以主任技師身分提供施工計畫之指導、審查、出席相關會議、執行開工、查驗(核)及竣工報告等簽章、施工及品質管理之教育訓練等勞務，且須配合被告之通知及需要，於其所指定之時間及地點提供勞務，無法自行決定工作時間或獨立於被告所指定之工作場所外給付勞務，且上開勞務均須由原告以其主任技師身分親自履行而非可任由他人代理，是兩造間顯然具有勞動契約之人格從屬性存在。
⑵ 經濟上從屬性：
原告須依被告之指示提供勞務，業如前述，是其並無法自主以指揮性或創作性等方法對自己所從事工作加以影響，已難認係為自己之營業勞動。復參酌上開系爭契約第6條第2項約定，原告之職務內容係就被告承包之工程所製作之相關計劃書為指導、審查，並出席相關會議及依法令規定執行開工、查驗(核)、竣工報告等為簽章，足認原告並非為自己之營業而勞動，而係從屬於被告，為被告營業之目的而勞動，故兩造間具有經濟上從屬性甚明。至被告雖辯稱依系爭契約第6條第3項之約定內容，可見原告就其工作量之多寡及被告應支付之費用等事項有與被告協商之權限，故原告係為自己利益而勞動，非依附於被告云云，惟查，依系爭契約第6條第3項約定：「工作量：乙方執行業務之工作量由甲、乙雙方依實際情況約定，若有超過約定工作量時，或甲方指定計算相關工程模板支撐、強模安全支撐擋土開挖支撐、計劃書、趕工計畫、施工網圖等，應另行協議支付費用。」等語，足見原告所執行業務之實際工作量仍須聽從被告之指示，僅於實際工作量超過約定工作量時方可另行協議費用，是此仍係立於服從被告指示為勞動之前提下，並非可由原告自行主導、決定實際之工作量以獲取最大利潤，故被告執此抗辯兩造間不具經濟上從屬性云云，並非可採。
⑶ 組織上從屬性：
按專任工程人員係指受聘於於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。其為技師者，應稱主任技師；其為建築師者，應稱主任建築師。營造業法第3條第9款定有明文。次按，營造業應於辦妥公司或商業登記後6個月內，檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣 (市) 主管機關申請營造業登記、領取營造業登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣 (市) 主管機關廢止其許可：一、申請書。二、原許可證件。三、公司或商業登記證明文件。四、專任工程人員受聘同意書及其資格證明書。營造業法第15條第1項亦載有明文。準此，專任工程人員乃營造業法規定營造業所應具備之施工技術指導及施工安全之人員。復依原告所主張：營造業分工中主要分為內業(如施工文件、計劃書、圖說、計算書及數量計算)、外業(如照圖施工、溝通包商等)及原告所擔任之專任工程人員(確認相關施工文件有無錯誤，確認現場施工是否正確，於業主查驗時到場說明等)，分工流程為內頁製作施工圖說計畫書等文件，專任工程人員確認無誤並簽名蓋章後提送業主備查，並交由外業人員進行施作，專任工程人員須確認施工與圖說相符，如有窒礙難行之處，應回饋內業進行變更，最後驗收階段專任工程人員須依外業回饋內業之施工數量加以簽認，會同業主辦理驗收並隨時說明等之營造業實際運作狀況(參本院卷第111頁)，為被告所不爭執(參本院卷第251頁至第253頁)，顯見原告所擔任之主任技師(即前揭營造業法第3條第9款之專業工程人員)，除須服從被告指示外，尚須與被告之其他員工間互相配合工作，故兩造間具有組織上之從屬性，洵堪認定。
3、綜上，原告與被告間具有人格上、經濟上及組織上從屬性，且原告須配合被告指示而親自提供勞務，並無獨立決定權，自屬勞動契約（即僱傭關係）無疑。被告抗辯兩造間僅為委任而非僱傭關係云云，自不足採信。
(二)原告終止系爭契約是否合法？
1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款載有明文。
2、查兩造間為僱傭關係，業如前述，則被告自負有依前揭規定為原告提繳每月工資6％至其於勞工保險局之勞工退休金個人專戶之義務；惟被告竟要求原告須先繳納每月工資6％之勞退提撥費用，此觀原告與被告之職員吳淑娟間之Line對話紀錄甚明(參本院卷第29頁、第199頁)，是被告顯已違反上開勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項等規定，且有損原告之勞工權益，則原告於111年4月20日以Line告知被告因其將勞退提撥費用違法轉嫁由原告負擔而終止系爭契約(參本院卷第31頁)，自符合前揭勞動基準法第14條第1項第6款之事由，且被告亦不爭執原告已於該日向其為終止系爭契約之意思表示(參本院卷第207頁)，足認系爭契約業於111年4月20日經原告合法終止。
3、又被告固辯稱依系爭契約第10條約定，兩造均不得提前解約，原告於111年4月20日終止系爭契約並不合法云云。惟按，未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。違反前二項規定者，其約定無效。勞動基準法第15條之1第1項、第3項明揭此旨。而查，系爭契約第10條固約定兩造不得提前解約(參本院卷第26頁)，然遍觀系爭契約全文，並無被告因此提供原告合理補償之約定，且亦無相關證據顯示被告有為原告進行專業技術培訓並提供培訓費用之情形，是系爭契約第10條約定顯未符合前開勞動基準法第15條之1第1項規定，依同條第3項之規定自屬無效。從而，系爭契約第10條約定既屬無效，則被告執此抗辯原告不得提前解約云云，自非有據。
(三)原告請求被告給付薪資、出差費及交通費，有無理由？
1、薪資部分：原告主張其自111年4月1日起迄同年月20日止之報酬經扣除原告所應自行負擔之勞健保費用後為19,588元一情，為被告所不爭執(詳上開不爭執事項㈡，參本院卷第249頁)，是原告依系爭契約請求上開期間之薪資19,588元，應屬有據。
2、出差費及交通費部分：原告主張其於111年4月14日經被告指派而至新北市員山子分洪道出差，依系爭契約第2條第1項第2款之規定請求出差費4,000元及搭乘高鐵來回票價3,020元等情，而被告固不否認原告有上開出差事實而同意給付出差費4,000元，然爭執原告係搭乘高鐵往返而拒絕給付交通費3,020元等語(參本院卷第246頁)。經查，原告如有出差至高雄市以外地區，每天出差費為4,000元，所增加之交通費由被告支付(實支實付)，為系爭契約第2條第1項第2款、第6條第1項所明文約定，而原告既有於000年0月00日出差至新北市之事實(詳上開不爭執事項㈡，參本院卷第249頁)，則其依系爭契約第2條第1項第2款約定請求出差費4,000元，自屬有據。另關於交通費部分，依原告提出其與被告之總經理黃國峻間Line對話內容觀之，原告係向黃國峻表示其會於翌日(即111年4月14日)8點45分到台北火車站，並經黃國峻指示原告到南港高鐵站等語(參本院卷第195頁)，而衡以台鐵之火車自高雄北上之最早發車時間約為早上6時許，即便搭乘最快速之自強號，行駛時間亦約需4小時，自不可能於早上8點45分即可抵達台北火車站，是原告主張其係以高鐵為交通工具，應非無稽，是原告請求被告給付出差之高鐵交通費3,020元(參本院卷第49頁)，即屬有據。從而，原告依系爭契約請求被告給付出差費4,000元及高鐵交通費3,020元，共計7,020元，為有理由，應予准許。
(四)原告依債務不履行、侵權行為等法律關係請求被告賠償薪資利益之損失225,000元，有無理由？
1、按勞動契約終止後，雇主對於勞工之勞工保險應負有申報退保之義務，此等義務本屬勞動契約雇主之附隨義務；且按，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日申報加保或退保，勞工保險條例第11條亦明揭此旨。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。民法第227條、第231條分別定有明文。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條亦定有明文。
2、經查，原告已於111年4月20日合法終止系爭契約，則被告自應依前揭勞工保險條例之規定辦理原告退保事宜，然被告遲至111年10月22日始將原告退保(參本院卷第141頁)，顯已違反其契約終止後雇主應盡之附隨義務及前揭勞工保險條例第11條規定。又原告於111年4月25日與葳森公司負責人宋美玲以通訊軟體Line接洽有關薪資、出差等費用事宜，葳森公司並於111年4月25日將原告加入勞保，且同日匯款112,500元予原告等情，業據原告提出Line對話紀錄、存摺明細及匯款申請書等為證(參本院卷第51頁、第53頁)，且為兩造不爭執如前(詳上開不爭執事項㈢，參本院卷第249頁)，應堪認定；而依上開Line對話紀錄觀之，原告與宋美玲係約定由原告提供出差、自主督導等勞務，薪資以每3個月給付一次共112,500元，足見其等已就勞務之提供及薪資等內容意思表示合致，確已成立僱傭關係，洵足認定。再觀原告所提出高雄市政府即時服務系統回覆函、勞動部勞工保險局111年6月7日函文等內容，可見高雄市政府並不允許專業工程人員有同時投保二家營造廠之情形，且勞動部勞工保險局亦不同意於兩造爭議未決之情形下逕行辦理原告退保事宜(參本院卷第217頁至第222頁)，是被告未依上開規定將原告退保，確已造成原告無法在葳森公司就職，致原告須退還所受領薪資112,500元予葳森公司之情形(參本院卷第39頁匯款申請書)。從而，被告既未履行兩造間勞動契約終止後之退保義務，則原告請求被告依前揭不完全給付之相關規定請求被告賠償自111年4月25日起迄退保之日即111年10月22日止之所失利益，即屬有據，故原告所得請求之金額計為222,500元(計算式：112,500元+112,500元－〔112,500÷90天x2天即111年10月23日至24日共2天〕=222,500元)，逾此範圍之請求則屬無據。
3、被告雖抗辯原告是否直至111年10月仍可任職於葳森公司，實屬有疑云云。惟按，營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，此為營造業法第34條第1項前段所明文規定，是原告所任之專任工程人員係屬繼續性之從業人員，且遍觀卷內資料，亦無相當證據顯示原告與葳森公司間有其他終止僱傭契約之事由存在，則衡諸常情原告應可持續受雇於葳森公司，故被告此部分抗辯尚難據為其有利之認定。
(五)原告依民法第195條規定請求被告賠償職業自由權遭侵害之慰撫金5萬元，有無理由？
1、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段分別定有明文。復按所謂侵害他人之自由，並不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，即以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或對其身心加以威脅，使生危害，亦包括在內(最高法院81年度台上字第2462號判決意旨參照)，即自由權係指身體及精神上之自由活動不受他人不法干涉而言。再慰撫金之賠償，以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為必要，是不法侵害被害人之財產法益，而對其身體、生命、自由等人格權並未有何加害行為，縱因此使被害人苦惱，亦不生賠償慰藉金之問題（最高法院83年度台上字第2097號判決意旨參照）。
2、經查，被告於111年4月13日將原告加入勞保，嗣原告於同年月20日終止兩造間之勞動契約後，因被告遲未將原告退保致原告無法順利至其他公司就職等情，雖經本院認定如前，然所謂非財產上損害賠償之請求，依前揭規定，仍係以人格法益遭侵害且情節重大為要件。而原告就此固主張其職業自由權遭受侵害，使其無法依其自由意志選擇工作，嚴重侵害原告之自由權等語(參本院卷第17頁)，惟職業自由權乃憲法第15條工作權保障之範疇，並非屬前揭民法第195條自由權所指身體行動自由及精神上意思表示自由，至多僅能認為原告因此受有財產上之損失，故原告主張被告應賠償慰撫金5萬元云云，核與前揭規定不符，要屬無據。
(六)原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依同法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條亦有明文。而本件兩造勞動契約既經原告依勞基法第14條第1項第6款終止，已如前述，則原告依前揭規定，請求被告發給非自願離職之證明，當屬有據，應予准許。
(七)被告以其遭交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段裁罰15萬元主張抵銷，有無理由？被告雖以其遭交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段裁罰15萬元主張抵銷，並提出交通部公務總局第一區養護工程處復興工務段111年7月8日之函文為據；然查，依該函文之內容為：「經查詢全國建築管理入口網營造業基本資料，『許均凱』技師為111年3月31日離職，本次更換專任工程人員『蔡承哲』技師為111年5月30日到職，111年4月1日至111年5月29日期間為人員銜接空窗期，合計59日，依據契約第9條及契約管理約定權責分工表規定辦理，按日罰扣懲罰性為約金1點，依據交通部公路總局工程施工品質管理作業規定第六章6.1規定每點罰款2,000元，按前述原則計罰59x2,000=118,000元。」等語(參本院卷第227頁)，足見被告係因自111年4月1日起至同年5月29日均未登錄專任工程人員，方遭交通部公務總局第一區養護工程處復興工務段通知將予罰款。惟兩造間早已於111年4月1日簽訂系爭契約(參本院卷第23頁至第27頁)，而被告於兩造簽約即111年4月1日後迄未登錄原告為專任工程人員，此實不可歸責於原告，是被告抗辯原告應依系爭契約第11條規定賠償118,000元並於本件主張抵銷，並無理由。
(八)原告所得請求之金額為何？按綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：一、置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上。二、資本額在一定金額以上。前項第一款之專任工程人員為技師者，應加入各該營造業所在地之技師公會後，始得受聘於綜合營造業。營造業法第7條第1項、第2項前段分別定有明文，是原告須加入被告所在之技師公會後，始得受聘於被告，足見加入技師公會乃原告受聘於被告所須具備之資格條件。復依系爭契約第2條第2項第4款約定：「乙方申請加入公會之費用由甲方代繳後從應支付予乙方之費用扣除。」等語(參本院卷第24頁)，亦可見加入技師公會之入會費最終應歸由原告本人負擔。準此，被告既已為原告繳付技師公會之入會費55,000元，並已給付薪資報酬98,350元予原告(詳上開不爭執事項㈠，參本院卷第249頁)，自均應由原告所得請求被告給付之金額扣除。從而，本件原告所得請求之金額應為95,758元(計算式：薪資19,588元+出差及交通費7,020元+薪資利益之損失222,500元-技師公會入會費55,000元-薪資報酬98,350元=95,758元)。
五、綜上所述，原告依系爭契約、勞動基準法第19條、就業保險法第25條、民法第227條第1項、第2項準用第231條等規定，請求：被告給付95,758元及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月24日(參本院卷第67頁送達回證)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應開立離職非自願離職證明書予原告，均有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、再按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。而依前開規定，本院就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，並同時諭知被告得預供相當金額擔保後免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
勞動法庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 劉玟君