臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第119號原 告 丁小麗訴訟代理人 黃瀕寬律師(法扶律師)被 告 侯姿琳即新宴日式燒肉店訴訟代理人 林育民上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟伍佰捌拾壹元及自民國一一一年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應補提繳新臺幣壹仟肆佰參拾元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二得假執行。但被告如分別以新臺幣柒仟伍佰捌拾壹元、新臺幣壹仟肆佰參拾元，為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國110年3月8日起任職於被告侯姿琳經營之新宴日式燒肉店。而原告自110年3月至5月間之底薪為新臺幣(下同)26,000元、全勤獎金4,000元、工作獎金3,000元，故每月工資為33,000元；自110年5月23日起至110年7月27日期間，因新冠肺炎疫情經兩造合意放原告無薪假；自110年8月起增加專業獎金4,000元、110年9月起增加工作補貼7,000元、110年12月起調高薪資2,000元，故自110年12月起之每月工資為47,000元(即如附表「原告主張約定薪資」欄位所載)。又關於薪資之給付方式，於110年12月前被告係以現金方式給付，自110年12月起則由被告匯款至原告之玉山銀行帳戶(即如附表「原告實領金額」欄位所載)。另於110年5月15日發布三級警戒期間至110年6月26日，雖庭止內用，然當時原告之約定薪資為33,000元，按天數比例計算，被告仍應給付原告該段期間之薪資4萬元。嗣原告於111年4月10日起因身體不適請病假，詎被告於111年4月18日突然將原告勞保辦理退保，而111年4月20日原告欲恢復上班，被告卻要求原告降薪並增加工作內容，原告表示不同意並於111年4月23日前往上班地點，被告始告知前已於111年4月18日將其退勞健保，且依勞動基準法第11條第5款規定無法勝任工作之事由解僱原告。從而，原告自得依兩造間之勞動契約、勞動基準法第11條第3項、第16條第1項第2款及第3項、第22條、勞工退休金條例第12條等規定，請求被告給付自110年5月15日起迄同年6月26日之薪資4萬元、111年4月份病假半薪之薪資7,581元、預告期間工資30,891元、資遣費25,098元，並開立非自願離職證明書予原告。又被告於原告任職期間之110年3月、4月、8月至111年4月均有短少提繳原告勞工退休金之情形，爰依勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項請求被告提繳11,37元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶內。並聲明：㈠被告應給付原告103,570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應發給原告非自願離職證明書。㈢被告應提繳11,537元至原告之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：原告所主張之薪資狀況與事實不符，原告實際上之薪資狀況係如被告所提出之薪資明細所載，且應依勞動基準法第2條第3款規定來認定工資，故有關原告請求補提勞工退休金之部分自應依該工資標準來核算。兩造前於110年5月15日起至同年6月25日因疫情關係中止內用而合意放無薪假，嗣因被告後續營運稍有起色，即逐月補貼原告薪資數千元不等，且所補貼之薪資業已超過原告所請求自110年5月15日至110年6月26日止期間之薪資4萬元，故原告請求此段期間之薪資4萬元並無理由。又被告同意給付原告111年4月份請病假之半薪7,581元。再原告係自請離職，被告未曾依勞動基準法第11條第5款以原告不能勝任工作為由終止勞動契約。而被告雖曾與原告討論工作內容及薪資結構，但原告無法認同後就逕自無故未到，被告雖於111年4月25日有以原告曠職三日以上為由終止勞動契約，然被告實際上並未向原告為終止勞動契約之意思表示，故原告請求被告給付資遣費、預告期間之工資及開立非自願離職證明書等，均無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於110年3月1日起任職於被告侯姿琳經營之新宴日式燒肉店，於111年4月10日有向被告表示因身體不適要在翌日請病假，被告於111年4月18日將原告辦理退保，111年4月18日原告告知被告欲於111年4月21日恢復上班，經被告於111年4月20日告知「重新談妥薪資沒問題再開始哦」，嗣經兩造談論後，原告於111年4月21日表示不合理，並告知被告要再請病假一天。其後原告即未再至被告處工作。
(二)兩造曾於110年5月15日起至同年6月25日因疫情關係中止內用而合意放無薪假。
(三)原告於111年4月份之薪水共計19,581 元(其中7,581元為請病假7日之半薪總額)，被告已給付其中12.000元予原告，被告同意給付7,581元病假半薪予原告。
四、得心證之理由：
(一)原告主張被告曾於111 年4 月23日依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，有無理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文載有明文。本件原告主張被告曾於111年4月23日依勞動基準法第11條第5款規定以原告不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，並據此請求預告期間工資、資遣費及開立非自願離職證明書等情，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則依前揭規定，自應由原告就其所主張被告前於111年4月23日有依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約此有利於己之事實負舉證責任。
2、原告固主張被告曾於111年4月23日有向其依勞動基準法第11條第5款規定之事由終止勞動契約一情(參本院卷第154頁、第170頁至第171頁)，然其並未提出相關證據以供本院審酌，且經本院再次詢問有何證據證明後，仍表示沒有證據可以提供等語(參本院卷第331頁)，則原告既未能舉證以實其說，本院自難認原告所主張之上情為真實。
3、復按，勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，最高法院95年度台上字第2720號判決可資參照。而原告雖曾主張被告於111年4月18日將其勞保辦理退保，且原告於111年4月20日欲恢復上班，被告卻要求原告降薪並增加工作內容，原告不同意，被告亦不讓原告回去上班等語，並提出原告之投保資料表、兩造間Line對話紀錄等為證(參本院卷第17頁、27頁至第42頁)，然查，依兩造間之Line對話內容為：「(4月18日週一)原告：店長，我週四回去上班。(4月20日週三)被告：
姊，今天晚上22:30我們先重新談妥薪資後沒問題後再開始哦。原告：什麼意思？我不太懂。被告：要跟您重新太(應為『談』之誤)薪水的部分，若您能接受，我們約在七賢店22:
30哦。」等語(參本院卷第39頁)，縱認被告所陳：「重新談妥薪資沒問題再開始哦」即屬被告向原告為終止動契約之意思表示，惟被告亦未向原告告知解僱之事由，則揆諸前揭說明，被告之解僱應仍屬不合法而不生終止兩造間僱傭關係之效力。
4、另被告雖稱其曾於111年4月25日以原告曠職三日以上為由終止勞動契約，但其實際上並未向原告為終止勞動契約之意思表示等情(參本院卷第331頁)。惟按，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第263條準用第258條第1項載有明文，而被告既未曾以原告曠職三日以上之事由向原告本人為終止勞動契約之意思表示，自不生合法終止兩造勞動契約之效力，併予敘明。
5、從而，原告主張被告曾於111 年4 月23日依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，既未經原告舉證證明，即難認定屬實；且依上開調查證據之結果，被告亦未曾單方合法終止兩造間之勞動契約，是原告主張兩造間之僱傭關係因被告單方終止而生終止之效力，亦屬無據。
(二)原告請求被告給付預告期間工資30,891 元、資遣費25,098元，及開立非自願離職證明書，有無理由？
1、按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀勞動基準法第16條第1項、第3項規定自明。
次按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，勞動基準法第17條亦載有明文。是以雇主須以勞動基準法第11條或第13條但書之事由為終止勞動契約之意思表示，勞工始得請求預告期間之工資及資遣費，倘雇主未為終止之意思表示，或非以上開事由而屬非法終止勞動契約者，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未因此終止，則勞工自不得請求雇主給付預告期間之工資及資遣費。
2、經查，被告並未於111 年4 月23日依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，亦未曾單方合法終止兩造間之勞動契約，業如前述，則原告請求被告給付預告期間之工資及資遣費，均屬於法無據，不應准許。
3、復按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依同法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動基準法第19條亦有明文。而查，原告並未經被告單方合法終止勞動契約，且原告亦非係因被告有關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告等事由離職，復查無勞動基準法第14條、第20條規定所載之離職情形，則原告請求被告開立非自願離職證明書，核與上開規定不符，要屬無據。
(三)原告請求被告給付自110年5月15日起迄同年6月26日之薪資4萬元，有無理由？原告雖主張被告積欠其自110年5月15日起迄同年6月26日之薪資4萬元等情(參本院卷第273頁)，被告則辯稱兩造曾於110年5月15日起迄同年0月00日間合意放無薪假，且嗣被告營運起色後即逐月補貼原告薪資數千元不等等語(參本院卷第173頁)。而查，兩造均不爭執曾自110年5月15日起迄同年6月25日止因疫情關係無法內用而合意放無薪假之事實(參本院卷第331頁，詳上開不爭執事項㈡)，則兩造既已合意放無薪假，原告主張被告仍應給付自110年5月15日起迄同年6月25日止之薪資，即屬無據。至關於110年6月26日當日之薪資部分，被告固未能提出000年0月間之薪資明細供本院審酌，然觀原告所提出之玉山銀行帳戶存摺明細，其於000年0月間曾受領被告所匯款項4,108元(參本院卷第23頁，如附表「原告實領金額」欄位)，此應屬其於000年0月間之薪資；又於同年12月、000年0月間，被告分別匯款超逾原告所主張薪資47,000元之金額即48,461元、48,398元予原告(參本院卷第23頁，如附表「原告實領金額」欄位)，堪認被告所辯其於營運起色後有逐月補貼原告薪資一情並非無稽。而縱依原告所主張其於110年6月之薪資為33,000元計算，該月亦僅有5日可計算薪資(即110年6月26日起至同年月30日止，共5 日)，該5日之薪資總計為5,500元(計算式：33,000元÷30日x5日=5,500元)，然原告上開收受之款項共為6,967元(計算式：110年7月受領之4,108元+110年12月受領之48,461元-月薪47,000元+111年1月受領之48,398元-月薪47,000元=6,967元)，已高於原告所可領取5,500元之金額，自難認被告尚有積欠原告110年6月26日該日之薪資。從而，原告此部分主張核屬無據，不應准許。
(四)原告請求被告給付000年0月間病假半薪共7,581元，及補提110年3月、4月、110年8月至000年0月間所短少提撥6％勞退金共11,537 元，有無理由？
1、原告依勞動契約法律關係及勞動基準法第22條規定請求被告給付000年0月間病假半薪共7,581元一節，業經被告於本院審理時表示同意給付，有被告之答辯狀、本院112年10月26日言詞辯論筆錄可稽（參本院卷第77頁、第173頁、第330頁），故原告此部分之請求，核屬有據，應予准許。
2、按勞動基準法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質(最高法院109年度台上字第1745號判決意旨參照)，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準（最高法院106年度台上字第2679號判決意旨參照）。本件原告主張其與被告間之約定薪資係如附表「原告主張約定薪資」欄位所載，且於110年12月前被告係以現金方式給付，自110年12月起則由被告匯款至原告之玉山銀行帳戶，即如附表「原告實領金額」欄位所載等情，並提出玉山銀行帳戶存摺明細為證(參本院卷第9頁至第10頁、第153頁、第21頁至第24頁)，惟此經被告所否認，並提出原告之薪資明細為證(參本院卷第332頁、第123頁至第131頁)。爰就原告之每月薪資金額為何，分別論述如下：
⑴ 於110年3月起迄同年0月間：
原告雖主張此段期間之薪資為每月33,000元(參本院卷第9頁、第154頁)，然依原告之玉山銀行帳戶明細觀之，該段期間僅有110年5月由被告匯款18,218元、110年6月由被告匯款4,108元(參本院卷第23頁)，均未達33,000元，且原告亦未能舉證證明其於此段期間有自被告處收受達33,000元之薪資現金，故原告此部分主張難認有據。從而，原告此段期間之薪資仍應以被告所提出薪資明細上所載實際領取金額及代扣勞健保金額之總和為認定，惟因被告並未提出110年6月份原告之薪資明細，故有關110年6月份之薪資即以原告實領金額即被告所匯款款項4,108元為認定。爰就原告此部分期間之薪資詳列即如附表「本院認定之薪資金額」欄位所示(即其中110年3月至5月、7月間之薪資均為如附表「代扣勞健保全額」及「被告薪資明細上實際領取金額」等欄位金額之加總；另000年0月間之薪資即如附表「原告實領金額」欄位之金額)。
⑵ 於110年8月起迄同年00月間：
原告主張其於000年0月間之薪資為37,000元、同年9月至11月之薪資均為45,000元等語(參本院卷第154頁)。而參被告所提出原告之薪資明細，其中於000年0月間之實際領取薪資已高於37,000元(參本院卷第129頁)，足認原告所主張000年0月間之薪資為37,000元應屬可採；又其中於000年0月間之薪資為45,000元(即如附表「被告薪資明細上實際領取金額」44,141元，與「代扣勞健保金額」859元之總和，共45,000元，參本院卷第129頁)，亦核與原告之主張相符，堪認原告於000年0月間之薪資為45,000元。另原告所主張110年10月至11月間之薪資均為45,000元，然其並未提出有自被告處受領達45,000元薪資之證據，則此部分之薪資仍應以被告所提出之薪資明細上所載實際領取金額及代扣勞健保金額之總和為認定(即如附表「代扣勞健保全額」及「被告薪資明細上實際領取金額」等欄位金額之加總)。爰就110年8月起迄同年00月間之原告薪資金額詳列如附表「本院認定之薪資金額」欄位所示。
⑶ 於110年12月起迄000年0月間：
原告主張其於110年12月起迄000年0月間之薪資為47,000元等語(參本院卷第10頁、第154頁)。而查，由原告所提出之玉山銀行帳戶存摺明細觀之，其於110年12月起迄000年0月間，每月自被告處所受領之金額均逾47,000元(參本院卷第23頁至第24頁)，而非僅被告所提薪資明細上載之實際領取金額(參本院卷第125頁、第131頁)；又000年0月間，原告自被告處收受匯款46,361元(參本院卷第24頁)，倘加計該月之被告所代扣勞健保金額973元後(參本院卷第125頁)，亦超逾原告所主張之薪資47,000元。從而，原告主張其於上開期間之每月薪資為47,000元，應屬可信，爰詳列如附表「本院認定之薪資金額」欄位所示。
⑷ 於000年0月間：
原告主張其於111年4月份之薪水共計19,581元一節，為被告所不爭執(參本院卷第330頁，詳上開不爭執事項㈢)，堪可採信，爰列於附表「本院認定之薪資金額」欄位所示。
⑸ 至被告雖於薪資明細中列載原告每月多領取之金額，辯稱原
告有溢領款項之情形云云(參本院卷第123頁至第131頁)，然此為原告所否認(參本院卷第332頁至第333頁)。而按，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條載有明文，則被告既已給付如薪資明細上所載之實際領取金額予原告，即依法推定為原告因工作所獲得之報酬，且被告迄未能舉證證明該等給付非屬勞務之對價此節，自難認被告所辯上情為可採。
3、次按，雇主應為適用本條例之勞工（含本國籍勞工），按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工（含本國籍勞工）負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又雇主未依上開規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依上開條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照)。經查，原告於任職期間之工資如附表「本院認定之金額」欄位所示，而經本院依此函詢勞動部勞工保險局有關被告應補提繳勞工退休金之差額為何，據該局以112年7月12日函覆被告尚應補提繳1,430元至原告之勞工退休金帳戶等語，有該函文存卷可稽(參本院卷第305頁至第307頁)，是原告請求被告應勞工退休金差額1,430元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法第22條等規定，請求被告給付000年0月間之薪資7,581元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月17日(送達回證參本院卷第69頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及依勞工退休金條例第第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告提繳1,430元至至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，均有理由，應予准許。至超過上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
勞動法庭 法 官 呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 劉玟君附表：(元，新臺幣)
月份 (年.月) 原告主張約定薪資 (卷第154頁) 原告實領金額(卷第21頁至第24頁、第261頁至第262頁) 代扣勞健保金額 (卷第123頁至第131頁) 被告薪資明細上實際領取金額(卷第123頁至第131頁) 本院認定之薪資金額 110.3 33,000 現金33,000 859 32,097 32,956 110.4 33,000 現金33,000 859 32,101 32,960 110.5 33,000 匯款18,218 859 18,643 19,502 110.6 33,000 匯款4,108 4,108 110.7 33,000 調班現金 25,000 859 32,040 32,899 110.8 37,000 現金37,000 859 39,470 37,000 110.9 45,000 現金45,000 859 44,141 45,000 110.10 45,000 現金45,000 859 44,076 44,935 110.11 45,000 轉帳35,555+4,500=40,055 859 44,076 44,935 110.12 47,000 轉帳46,461+2,000=48,461 924 44,476 47,000 111.1 47,000 轉帳46,064+2,337=48,398 973 44,710 47,000 111.2 47,000 轉帳46,861+3,172+1,100=51,133 973 46,876 47,000 111.3 47,000 轉帳46,361 973 46,076 47,000 111.4 19,581 12,000 19,581