臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第129號原 告 王吉明訴訟代理人 陳忠勝律師(法扶律師)被 告 王振安即高平勞務行上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國（下同）112年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）86萬5,563元，及自111年9月8日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。
被告應發給原告非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以29萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以86萬5,563元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自91年8月8日起受僱於勇男工程行擔任搬運工，並自行投保於漁會，底薪新臺幣（下同）14,000元加上業績獎金，工作内容係指派太平洋船舶貨物裝卸股份有限公司（下稱太平洋公司）工作。嗣105年7月5日勇男工程行將原告調動至高平勞務行工作，並改投保於高平勞務行，薪資由高平勞務行支付，高平勞務行當時負責人歐有進並同意調動後薪資、津貼不變、年資併計、休假延續、日後若有資遣情況發生，亦將原單位年資一併納入計算，並繼續指派原告至太平洋公司裝卸部第五班工作。原告轉雇至高平勞務行後，底薪從卻從14,000元調降至11,000元，且未給原告特別休假（下稱特休）工資。高平勞務行於109年4月6日變更負責人為被告。於111年4月29日被告再通知原告調動至聯順物流股份有限公司（下稱聯順公司）。原告因之前被告未守承諾，故未再同意調職。被告遂要求原告填寫自願離職書。原告不同意，並於111年5月4日以通訊軟體LINE以勞動基準法（下稱勞基法）第14條為終止勞動契約之意思表示。並於111年5月6日以鼓山郵局第28號存證信函，以被告違反勞動法令等情事，重申終止勞動契約。被告有要求原告超時加班、未足額給付工資及加班費、國定假日未放假或補假或給付2倍薪資、未依勞基法實施一例一休、要求隨時待命、未給付特別休假及違法調職等事由，原告自得依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，並請求被告給付資遣費58萬3,202元、工資差額21萬元、特休未休工資22萬6,435元及非自願離職證明書，因雙方勞資調解不成立，因此提起本件訴訟，請求法院判決：㈠被告應給付原告101萬9,638元及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，依照年息5%計算的利息；㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告為碼頭貨物裝卸搬運工，工作性質為碼頭貨物裝卸之搬運工作，因為裝卸工作的特殊性，必須由領班、指揮手、操作手、吊掛手、搬運工等各人士在場分工合作，故碼頭貨物裝卸工作分派管理係以「班」為單位，每班至少由6人以上組成，相互配合，始能合力完成工作，工作完成後並以「班」為單位計算該班完成貨物裝卸之噸數，再依噸數來計算班員各人之可得之酬勞，倘該「班」原配署之人力因請假、離職或調職而不足達出「班」之人數時，即無法派班接任工作，即無酬勞可分配。原告原所屬裝卸部第5班，因該班人數逾續離職，無法組成足夠人數出班從事裝卸工作，被告在考量原告之工作環境安全，以及維護原告得以繼續工作得到酬勞，在不影響原告之工作性質、工作地點、年資、酬勞計算等原告原有權益，將原告調編至相同工作性質及環境之第2班繼續工作，並無調動不合法情事，原告應予配合，原告卻片面終止與被告之勞動契約，不符合勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，所為終止並不合。原告無故曠職超過3日，被告已經在111年5月9日終止勞動契約，自無須給付資遣費。被告沒有將原告的底薪從1萬4,000元調降到1萬1,000元。原告工資已超過歷年基本工資許多，若原告遭調降薪資，豈會沒有及時向被告反應，縱使認為有，超過5年之短付工資，也已罹於時效，被告拒絕給付。原告為爭取派班機會增加收入，鮮少主動請假或請特休，此為原告平均月薪可高達5萬9,075元之原因。原告任職以來從未向被告表示要請特休，被告也未限制或剝奪原告請特休的權利，原告因可歸責於己事由未休特假，原告不得於終止勞動契約後再向被告請求特休工資等語為辯。
三、雙方不爭執事項：㈠原告自91年8月8日起受僱於勇男工程行擔任搬運工（原證1)
。被告於111年4月29日通知要將原告調動至聯順公司（原證
6 ），強調轉調後的職務津貼仍不變、特休假亦延續原單位年資計算、若將來有資遣之情況發生，將原單位年資納入計算。（勞訴卷一第110頁）㈡原告不同意調職，旋即於111年5月4日以通訊軟體LINE向被告
表示：「因公司（高平勞務行）在事業單位進行改組，轉讓後，在未徵得本人（丙○○）意見於4/29通知調動至聯順物流股份有限公司，因本人不同意，而要求本人填寫離職書，損害本人權益，本人依勞基法第14條請求終止契約，並要求給予非自願離職聲請書及求償下列事項：1.高平勞務行於105年7月5日概括前公司（勇男工程行）權益轉移時，原承諾職務津貼不變，但津貼原本的14,000元降至10,000元，違反勞基法第20條，故請五年差額，並要求依承諾將前公司（勇男工程行）年資納入計算，資遣費由91年8月8日至111年5月4日年資計算。2.由於在職期間沒有特休，依勞基法第38條申請特休假賠償。」等語（原證7)，因而有終止勞動契約意思。並於111年5月6日又以鼓山郵局第28號存證信函，以被告超時加班、未足額給付加班費、國定假日未放假或補假或給付2倍薪資、未依勞基法實施一例一休、要求隨時待命、未給付特別休假及違法調職等違反勞動法令情事，重申終止勞動契約（原證8)，並向勞工局申請勞資爭議調解，請求給付資遣費、補償調降薪資之損失及給付特別休假工資等（原證9)，但最終因認知上之差異而調解不成立（原證10)。（勞訴卷一第111頁）㈢原告離職前半年薪資110年11月薪資為6萬6,022元、110年12
月薪資為5萬1,644元（11,000+38,694+1,950(勞健保））、111年1月薪資為6萬6,195元（11,000+53,245+1,950（勞健保)）、111年2月薪資為5萬6,294元、111年3月薪資為5萬160元（11,000+37,210+1,950(勞健保））、111年4月薪資為6萬4,136元(11,000+51,186+1,950)，故平均薪資為5萬9,075元【計算式：(66,022+51,644+66,195+56,294+50,160+64,136)÷6=59,075（參原證2)】。（勞訴卷一第112頁）㈣噸數獎金明細表「應領加班費」欄是依照下午6點以後的噸數
及假日加班的噸數所計算之獎金。「應領金額欄」是正常工作時間的噸數所計算之獎金。（勞訴卷二第11頁）㈤原證14所列之班表真正。（勞訴卷二第12頁）㈥雙方之特休以週年制計算。
㈦如果認為年資繼續，106年8月8日之前，原告取得特休假21日
，請休期間為106年8月8日至107年8月7日，次年之特休假及請特休假期間，以此類推。（勞訴卷二第106頁）㈧上開特休未休，就按照勞基法施行細則第24條之1第2項，以1
07年7月、108年7月、109年7月、110年7月、111年4月計算近一個月正常工作時間所得工資。（勞訴卷二第106頁）㈨連春是班長，是指揮監督原告之人。（勞訴卷二第11頁）
四、本件爭點即為∶㈠原告終止勞動契約有無理由？㈡被告是否需承受原告從勇男工程行開始的年資？㈢被告每月有無短少給付工資3,000元？㈣原告可否請求特休未休工資？以下敘述本院判斷理由∶㈠原告終止勞動契約有理由∶
依照雙方不爭執的原證14，原告在111年4月9日至同年月15日連續出勤7日，同年月22日至30日也連續出勤9日，顯違反勞基法第36條第1項勞工每7日中應有2日之休息，其中一日為例假，一日為休息日之規定，也不符合同條第2項第1款二週變形工時的規定，原告主張被告有違反勞工法令致損害勞工權益的情形，可以採信。上開違反勞工法令情事存續至111年4月30日，原告在111年5月4日以LINE通訊軟體為終止勞動契約，又於同年月6日以存證信函再為終止勞動契約之意思，顯然沒有超過30日的除斥期間，雙方勞動契約已經原告合法終止，可以認定。
㈡被告需承受原告從勇男工程行開始的年資並給付資遣費526,7
52元∶⒈高平勞務行有承諾承受勇男工程行之年資等情，業據證人
乙○○證述明確（本院卷二第65頁），證人甲○○雖證稱∶「（問∶高平勞務行有無公開表示要承接原本勇男工程行各年資？）答∶無。但我有聽其他同事說高平勞務行有答應要承接全部原本勇男工程行受僱勞工的年資（本院卷二第49頁）。然甲○○明確證稱∶原證15安全調度金退款金額表（下稱安調金退款表，本院卷二第32-33頁）是公司製作的，但手寫部分是其計算書寫，其上關於原告部分所記載
193.5個月是因原告從勇男工程行開始就每個月扣安調金，193.5個月就是原告從勇男工程行開始一直算到108年9月，中間原告沒有離職等語明確（本院卷二第52頁）。因甲○○為班長，又受被告指示計算填寫安調金退款表，如果沒有經過被告同意確認原告的年資，甲○○自無可能擅自將原告年資從勇男工程行就開始計算。何況，高平勞務行如果沒有承受勇男工程行之業務，勇男工程行結束營業時就會結清安調金，上開安調金退款表也沒有自勇男工程行開始計算年資的必要。因此，證人乙○○所述應可採信，原告主張年資應該從勇男工程行開始計算，應有理由。
⒉事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。高平勞務行有承諾承受勇男工程行年資且原告從受僱勇男工程行開始到與108年9月為止，並無離職，已如上述，且被告並沒主張原告從108年9月到原告終止勞動契約為止的期間，原告有離職，因此本件原告資遣年資，應該從91年8月8日起算。原告平均工資為5萬9,075元，從91年8月8日開始至111年5月4日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為【2年11個月】（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為【2+11/12】（舊制資遣基數計算公式：年+月÷12）。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為【16年10個月又3天】，新制資遣基數為【6】（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2）。新舊制資遣基數合計為【8+11/12】，原告得請求被告公司給付之資遣費為【526,752】元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
㈢被告應給付5年共60個月的短少工資18萬元∶
從勇男工程行到高平勞務行的過程中，高平勞務行有表示底薪1萬4,000元不變等情，業據證人甲○○、乙○○證述明確（本院卷二第49-50、65-66頁），此情應可認定。證人雖有表示因投保勞健保所以扣了3,000元，但是雇主為勞工投保勞、健保乃法律之義務，這當然不能作為扣薪的原因。且對照原告以及乙○○的薪資明細上，勞健保自付額是從原告以及乙○○的薪資中為扣除，有原告薪資明細在卷可稽，且經本院調閱本院111年度勞簡字70號卷宗核閱屬實。足見上開3,000元之扣除也與勞健保自負額無關，被告扣薪顯然沒有正當理由。依照原告薪資明細，底薪確實只有以1萬1,000元計算，與1萬4,000元相差3,000元，原告請求被告返還上開應可領取的工資，自屬有據。原告在111年5月4日就以LINE表示要請求上開不法扣薪，並在6個月之內提起訴訟，被告已經為時效抗辯，因此原告只能請求111年5月4日回溯5年的扣薪。以每月3,000元計算，5年共60個月，合計即為18萬元。
㈣原告可請求特休未休工資為15萬8,811元∶
⒈雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應
逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工請求之事件，僱主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；當事人無正當理由不從法院提出文書之命令，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞基法第30條第5、6項、勞動事件法第35條、第36條第1、5項定有明文。
⒉原告在勇男工程行的年資應該計入，因此依照上開不爭執
事項㈦至㈨計算原告特休日數以及計算特休的一日工資如附表所示。其中月薪按照底薪1萬4,000元加計噸數獎金明細表應領金額欄的金額計算。至於111年4月因為被告沒有提出噸數獎金明細表，因此該月之月薪就按照雙方不爭執之月薪6萬4,136元加3,000元計算。原告的出勤是按照排班，可以相信雙方有調移休息日及假日之合意，因此就被告有提出完整107年8月8日至109年8月7日出勤紀錄的期間，以實際休假日數扣除一例一休以及國定假日的日數後，若還有剩餘，作為原告排定的特休日數。原告依法取得的特休日數，扣除原告排定的特休日數後，差額即為原告可請求特休工資的日數，詳如附表可請求之特休日數欄所示。
至於被告沒有提出完整出勤紀錄的部分，依照上開說明，法院可以認為原告依照出勤紀錄要證明的特休日數主張為真，此部分之日數也詳如附表可請求之特休日數欄所示。
依此計算再扣除被告已給付的特休代金，原告可以請求的特休未休工資即為15萬8,811元。
⒊被告辯稱原告是為了賺取高額薪資放棄特休權利等等，但
為原告所否認。雙方不爭執排班表為班長前一日所排，班長排班前不會讓勞工表示意見，如要休假再另行表示意見，並找人代班（本院卷二第112-113頁）。由此可見，原告如要休特休須先自行找人代班，並沒有任意為特休的權利。且找人代班，須將當日薪資給代班之人等情，業經乙○○證述明確（本院卷二第69頁），可見被告沒有為原告安排代班之人，原告不但是自行找人代班，且該代班人之報酬仍是原告要負擔。在此機制下，雖被告仍將噸數奬金發給名義上值班之人，但原告請特休不但要找人代班，還要將所獲得的工資（含噸數奬金）給付他人，那不如不請特休自行賺取工資來得有利。原告沒有請特休，是被告制度導致原告選擇受到限制所使然，不能反論是原告自己選擇放棄特休權利，被告此部分辯解，並無可採。
㈤就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、
遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞基法第19條分別定有明文。本件原告依勞基法第14條第1項6款規定終止勞動契約為有理由，依上開規定，原告當可請求被告開立並發給非自願離職證明書。
五、綜上所述，被告應給付原告資遣費52萬6,752元、工資差額18萬元、特休未休工資15萬8,811元及非自願離職證明書。原告請求被告給付86萬5,563元及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月8日起至清償日止依照年息5%計算之利息及開立非自願離職證明書予原告為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，除發給非自願離職證明書外，係法院就勞工之請求為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行；並依同法第44條第2 項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，雙方其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔的依據∶民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
勞動法庭 法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 吳紫瑄