臺灣高雄地方法院民事判決
111年度勞訴字第26號原 告 唐吉祥訴訟代理人 陳忠勝律師被 告 群卉園藝有限公司法定代理人 陳彭秀棉訴訟代理人 蔡政穎律師上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬伍仟陸佰參拾肆元，及自民國一百一十一年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳勞工退休金新臺幣壹萬壹仟參佰柒拾陸元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一、二項得為假執行。但被告如分別以新臺幣參萬伍仟陸佰參拾肆元、新臺幣壹萬壹仟參佰柒拾陸元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國110年1月1日起受僱於被告，擔任園藝工一職，月薪新臺幣（下同）2萬1000元（低於基本工資），月休7日，上班時間為每週一至週五上午7時至17時(午休時間：中午11時至13時），週日則要前往整理垃圾（被告員工共8人，計班長1人、灌木〈由原告負責〉、除草、撿垃圾、掃廁所、清掃樹葉各1人、澆花2人）。次月5日支付前1月薪資，然被告原未幫原告投保勞保。於110年9月1日中午12時58分許，原告午休後從家中前往上班途中，於旗南一路與永福路口發生車禍【原告上班路徑：家—旗尾—旗山橋—旗南一路—永福街(發生車禍）—公園（工作地點）】，致「脾臟破裂，右側第7-10肋骨骨折、右側髖臼窩骨折，第三及第四腰椎橫凸閉鎖性骨折、齒根斷裂」等傷害，並摘除脾臟。原告於職災受傷住院期間（110年9月1日至9月8日間），被告竟以原告「不適任工作」將原告解雇，並於110年10月27日將原告退保，而未給付原告資遣費。嗣兩造於高雄市政府勞工局調解不成立，本件原告起訴請求被告給付項目如下：(一)低於法定基本工資之差額：原告自110年1月1日起受僱於被告至110年8月31日，共計8個月，月薪2萬1000元，低於基本工資2萬4000元，每月差額3000元。故依民法第486條 、勞動基準法（下稱勞基法）第21條之規定，被告自應給付此期間8個月短少之工資共計2萬4000元。(二)職災補償：（請求權基礎：
勞基法第59條第1項）：⑴醫療費用補償6328元。⑵工資補償2萬1600元：原告109年9月1日受傷就醫至110年9月8日出院，醫囑應休息1個月至110年10月8日，但被告均未給付原告工資，故原告自得向被告請求工資補償。但原告已於109年9月27日以被告有違反勞動法令，申請勞資爭議調解，足認於斯時已有終止契約之意思，則被告同意計算工資補償至110年9月27日止兩造終止勞動契約之日止，共計27日。原告案發時工資2萬1000元，低於基本工資，自應以基本工資2萬4000元（日薪800元）計算，則27日工資合計為2萬1600元。⑶失能補償33萬6000元：原告因職業災害而致脾臟破裂摘除，屬重大創傷且嚴重程度到達創傷嚴重程度分數十六分以上者，依勞工保險失能給付標準表「喪失脾臟或一側腎臟者」，屬失能等級第九級，應給付280日之失能給付。又依勞工保險條例第54條之規定，被告應給付原告420日之失能給付。依基本工資2萬4000元（日薪為800元）為標準計算失能補償，原告得請求之失能補償共計420日，金額為3萬3600元。(三)資遣費：被告除違法解雇原告外（職災期間終止勞動契約），任職期間亦有工資低於基本工資、未足額提繳勞退金、未給特休假之違反勞動法令情事，原告自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。原告於110年9月27日聲請勞資爭議調解，請求資遣費等，自有終止勞動契約之意思，又終止契約後，依勞基法第14條第4項規定，原告自得向被告請求資遣費。以平均薪資2萬4000元計算，原告自110年1月1日起任職至110年9月27日終止契約之日止，年資共計9月又27日，故被告應給付原告資遣費9900元。(四)預告工資：原告年資共計9個月，依勞基法第16條第3項規定，被告應給付10日預告工資計8000元。(五)應休未休之特別休假工資：原告任職期間為6個月以上未滿1年，特休假為3日，原告日薪800元，依勞基法第38條第4項規定請求原告3日特休假工資計2400元。(六)補提撥6％勞工退休金1萬1376元：原告月薪為基本工資，依勞工退休金月提繳工資分級表，每月應提繳之勞工退休金為1440元，原告任職8個月又27天，應提繳之勞工退休金為1萬2816元，扣除被告已提繳之1440元勞退金，依勞工退休金條例第14條、第31條之規定，被告應再補提繳1萬1376元至原告之勞工退休金專戶内。綜上，被告應給付原告共計63萬5808元，並補提繳勞工退休金1萬1376元至原告之勞工退休金專戶。為此，爰依民法第486條、勞基法第21條、第59條第1項、第16條第3項、第38條第4項、勞工退休金條例第12條、第14條、第31條等規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告63萬5808元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應提繳1萬1376元至原告之勞工退休金專戶。(三)如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本件被告應機關招標而得標，於109年12月16日與高雄市政府工務局養護工程處簽訂「110年度旗山6區公園清潔維護、植栽、景觀改善及災害搶修工作（開口契約）」勞務採購契約，契約履約期間自機關通知日起至110年12月31日止，總執行金額上限為840萬元，此契約指定履約之地點包括「旗山鼓山公園（地景橋）」（下稱鼓山公園），屬重點公園。此勞務採購之開口契約在上一年度（即109年度）係由訴外人徐瑞隆標得，其中鼓山公園維護工作即已委託他人承作，原告即係訴外人徐瑞隆當時所委託承作之人員之一，因110年度由被告標得，訴外人徐瑞隆乃央請被告讓其等人能繼續在鼓山公園工作以維持生計，被告考量其等人經濟困難不忍其等人失業，乃同意委任其等人繼續承作鼓山公園之維護工作，其等人僅須符合業主機關之要求來進行鼓山公園之維護工作即可，至於工作方式為何、如何進行維護、修剪、清潔等具體詳盡之職務内容，被告並未給予指示，亦即，其等只須符合業主機關之要求（例如：簽到），然而在其受被告委任之權限範圍内，仍能自行裁量決定如何維護鼓山公園之方法，以完成委任之目的，而非毫無裁量餘地，自非屬僱傭關係，又無論係人格上、經濟上、組織上之從屬性，原告無一俱備，故原告並非被告所僱傭之員工，兩造間不具僱傭關係。再者，原告在鼓山公園僅承作至110年8月30日，其於110年9月1日中午12時58分許發生之車禍，絕非是其在午休後從家中前往鼓山公園上班途中所致，原告既非為趕赴鼓山公園上班工作途中而發生系爭車禍，其所受之傷害自非屬視為職業災害之範疇，則原告請求被告職災醫療費用補償、工資補償、失能補償云云，均屬無據。又兩造係委任關係非僱傭關係，被告當無須依最低基本工資給付原告委任費用，亦無為原告提撥6％勞工退休金至其勞退金專戶之義務，是原告請求給付基本工資之差額、提繳勞退金云云，均無理由。另被告從未為解僱原告之表示，而係原告於110年9月27日自行為終止僱傭關係之意思表示，是原告依勞基法第16條請求給付預告工資，顯有誤會，又原告起訴所指終止勞動契約之意思表示，並不符合勞基法第14條之規定，不生終止勞動契約之效力，則其請求給付資遣費，並非有理，惟原告既主張其已於110年9月27日為終止僱傭契約之意思表示，被告雖本無同意與否餘地，然恐被認兩造有僱傭關係，則被告審酌後亦予以同意，然此當屬雙方合意終止僱傭關係，既屬合意終止僱傭契約，則原告當無勞基法所規定之資遣費、預告工資之適用。又兩造並無僱傭關係之存在，縱認被告於110年9月1日為原告投保勞工保險而使原告成為被告之所屬勞工，於110年9月27日雙方合意終止契約，僱傭期間未滿三個月，依法無特別休假，原告自無從請求應休未休之特別休假工資。綜上，原告主張，應予駁回等語為辯。並聲明：(一)原告之訴均駁回。(二)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：
(一)兩造間為僱傭關係或委任關係？
1、按勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。又所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。次按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，此為勞基法第2條第1、2、6款定有明文，勞動契約係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第6款定有明文。又所謂之從屬性，主要係指(一) 人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務； (二) 經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；(三)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態；另基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，此有最高法院81年度台上字第347號民事裁判要旨可資參照。
2、被告雖辯稱兩造間之契約係屬委任關係，並非僱傭關係云云，然查，被告於109年12月16日與高雄市政府工務局養護工程處簽訂勞務採購契約（下稱系爭公園維護契約，見本院卷一第231至271頁即被證1)，被告依此契約第2條第1項約定應履約之標的為「110年度旗山6區公園清潔維護、植栽、景觀改善及災害搶修工作」，契約指定履約之地點包括「旗山鼓山公園（地景橋）」（下稱鼓山公園），原告則擔任園藝工一職，與同僚間居於分工合作狀態，而納入被告之組織與經濟結構體系內，自具有組織上從屬性；又觀之被告提出之鼓山公園人員簽到簿（見本院卷一第313頁），可知原告出勤時需簽到退，可見被告對於原告出勤時間確有相當程度之管控，亦有人格上之從屬性無訛；再原告每月領取2萬1000元，已為被告發給擔任園藝工之原告作為薪資之制度，則原告工作係為被告之利益，並因而獲取薪資，當有經濟上從屬性甚明，從而，原告對被告應具有組織上、人格上、經濟上從屬性之特徵，揆諸前揭說明，兩造間應屬僱傭關係，此亦與高雄市政府勞工局111年3月15日高市勞條字第1113107290B號函之認定相符（見本院卷一第369至371頁），益徵兩造間為僱傭關係而非委任關係。綜上，被告辯稱兩造間之契約係屬委任關係云云，無足可採。
3、兩造間係成立僱傭契約，而非委任契約，從而，兩造間之權利義務，自應有勞基法規定之適用。
(二)關於職災補償部分：原告主張其於110年9月1日上班途中發生系爭車禍事故，係職業災害，請求被告補償醫療費用6328元、工資補償2萬1600元，失能補償33萬6000元等語，為被告否認，辯稱系爭車禍事故並非職業災害等語為辯，經查：
1、按勞基法第59條本文規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償…」，依其文義足見本條之適用須以勞工所受傷害、失能係因職業災害所致為前提，且勞工就此要件應負舉證之責。查本件系爭公園維護契約關於鼓山公園駐點清潔人員之人數含原告共計有8人，此為兩造陳述一致，嗣於110年9月1日起鼓山公園駐點清潔人員之人數更改為7人，此有高雄市政府工務局養護工程處110年9月3日函說明二（本院卷二第301頁）在卷可稽，又觀之高雄市政府工務局養護工程處111年7月1日函檢附之9月份鼓山公園人員簽到簿7紙，均無原告之簽到退（見本院卷二第301頁及第331至343頁），可見鼓山公園駐點清潔人員減少1人即為原告，復細觀原告前往鼓山公園從事園藝工之8月份簽到簿，其中110年8月13日為訴外人劉明耀簽到退，並非原告簽到退，另原告於110年8月30日下午2點30分經抽點名無故未到，翌日即110年8月31日簽到之人亦為劉明耀，並非原告，足徵原告未在簽到簿上簽名之日期並未出勤，再高雄市政府工務局養護工程處111年7月1日函檢附之9月份鼓山公園人員簽到簿7紙，均無原告，且系爭車禍事故之道路交通事故調查報告表㈡-1關於「旅次目的㊲」欄位並非記載「1.上、下班」，而係記載「8.其他」（見本院卷一第167頁），證人即班長甲○○在本院審理時亦證稱：伊於110年9月1日並未看到原告等語（見本院卷二第263、268頁），是原告於110年9月1日並無前往鼓山公園出勤一事，堪予認定，從而，原告於110年9月1日既非前往鼓山公園從事勞務，其於當日中午12時58分發生系爭車禍事故，自非屬職業災害，原告主張系爭車禍事故為職業傷害云云，要無可取。
2、從而，原告於110年9月1日系爭車禍事故並非職業災害，業經本院認定如前述，則原告依勞基法第59條第1項規定請求被告補償醫療費用6328元、工資補償2萬1600元，失能補償33萬6000元，均無依據，應予駁回。又原告請求補償醫療費用6328元、工資補償2萬1600元，失能補償33萬6000元之合計金額應為36萬3928元，原告起訴時錯誤計算前開三項請求合計金額為37萬2728元，自無庸審酌，應予駁回，附此敘明。
(三)被告應給付原告低於法定基本工資之差額2萬4000元，理由如下：
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。查自110年1月1日每月基本工資為2萬4000元，故原告110年1月1日至同年8月31日受雇期間，每月工資應以法定基本工資2萬4000元計算，自堪認定。又原告110年1月至8月工資應以2萬4000元計算，但實際上被告僅每月支付2萬1000元工資，則每月工資差額為3000元，共計8個月工資差額為2萬4000元（計算式：3000元×8＝24000元），從而，原告請求被告給付低於法定基本工資之差額2萬4000元，為有依據，應予准許。
(四)原告可否請求被告給付資遣費、預告工資？如是，給付之金額為多少錢？
1、兩造勞動契約經原告合法終止，理由如下：⑴按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇
主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明文。
⑵經查，兩造間為勞動契約關係，業經本院認定如前，則被告
應依勞工退休金條例第6條第1項規定，按月提繳勞工退休金至原告勞工退休金個人專戶，然被告僅於110年9月提繳勞退金1440元至原告勞退專戶，其餘期間均未按月提繳勞退金，此有原告之勞工退休金個人專戶明細資料（見本院卷一第107頁）可證，信屬真實，則原告自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，又原告向高雄市政府勞工局聲請勞資爭議調解並請求資遣費等，自有終止勞動契約之意思，蓋勞資爭議調解内容，其所欲達到之目的，重在於請求給付資遣費，而以一般社會上相當智識程度之人，應可認知「資遣費」係在勞動契約遭終止時、契約關係消滅後所得以請求之款項，在契約存續期間勞工並未有此項權利存在，可認屬勞工終止契約之形成權之行使，而被告於110年10月7日親自出席勞資爭議調解，則原告終止契約之意思表示，已於同日到達被告，此有高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄（見本院卷一第67至69頁）在卷可證，是兩造勞動契約已於110年10月7日經原告合法終止，堪予認定。
2、被告應給付原告資遣費9234元，理由如下：按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。經查，兩造勞動契約係依勞基法第14條第1項第6款規定，經原告於110年10月7日合法終止，業經本院認定如前，又原告月薪不得低於法定基本工資，則自110年10月7日終止契約日往前回溯6個月之期間，原告每月月薪均為2萬4000元，則原告之月平均薪資亦為2萬4000元，再原告任職年資係自110年1月1日至110年10月7日止，則原告得請求被告給付資遣費9234元（計算式：24000x新制資遣費基數277/720＝9234〈元以下進位〉），原告逾此範圍之請求，則屬無據。綜上，原告請求被告給付資遣費9294元，為有理由，應予准許。
3、原告不得請求被告給付預告期間工資，理由如下：按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條第1項、第3項定有明文。是以，勞基法第16條第1項、第3項僅規定雇主依第11條或第13條但書規定之事由終止勞動契約時，應給予勞工預告期間工資，若兩造勞動契約並非因雇主依勞動基準法第11條或第13條但書所規定之事由而終止，法律既無亦應給予勞工預告期間工資之規定，自無適用勞基法第16條第3項規定之餘地。查本件兩造勞動契約係依勞基法第14條第1項第6款規定而終止，業經本院認定如前，則原告請求被告給付預告期間工資，洵屬無據。
(五)被告應給付原告特休未休補償工資2400元，理由如下：
1、按勞基法第38條第1項第1款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。…」，又同法第38條第4、6項分別規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞基法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。
2、經查，兩造間為勞動契約關係，業經本院認定如前，則原告自110年1月1日起受僱於被告之工作期間已達6個月以上，則有3日特別休假，又原告主張其未曾特休並請求被告發給特休未休日數之工資，被告如認為其權利不存在，應負舉證責任，對此，被告並未舉證，是足認原告之主張屬實，則按原告之日薪，原告請求被告給付特休未休補償工資2400元【計算式：（24000÷30）×3日＝2400元】，為有依據。
(六)被告應提繳勞退金1萬1376元至原告之勞工退休金個人專戶，理由如下：
1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。
2、本件兩造間為勞動契約關係，業經本院認定如前，被告僅於110年9月提繳勞退金1440元至原告勞退專戶，其餘期間均未按月提繳勞退金，此有原告之勞工退休金個人專戶明細資料（見本院卷一第107頁）可證，則依前揭法律規定，被告自原告110年1月1日任職日起至兩造勞動契約終止日止，均應按月提繳勞退金至原告勞退專戶，又原告月薪不得低於法定基本工資即2萬4000元，月提繳工資級距為2萬4000元，則每月應提繳勞退金為1440元（計算式：24000x6％＝1440)，故原告主張被告自110年1月1日至110年9月27日止應提繳勞退金1萬2816元【計算式：（1440x8）+（1440x27/30）＝12816】至其勞退專戶，為有依據，復經原告自行扣除被告已於110年9月提繳之勞退金1440元後，請求被告應補提繳勞退金1萬1376元（計算式：00000－0000＝11376）至原告勞退專戶，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告以兩造為勞動契約關係且因有勞基法第14條第1項第6款之事由而終止契約，並依勞基法第21條、第38條第1、4項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付3萬5634元（含低於法定基本工資差額2萬4000元、資遣費9234元、特休未休工資2400元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即111年2月12日（見本院卷一第137頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，且提繳勞工退休金1萬1376元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶等項，均有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決第1、2項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，又兩造各願供擔保准免假執行之聲明，僅係促使本院發動職權之作用，爰不另為駁回。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁，至原告聲請調查證人鄭文生、潘鳳玉，欲證明其於110年9月1日仍有前往鼓山公園上班，然審酌鼓山公園駐點清潔人員均需簽到退，且原告自承鄭文生、潘鳳玉之工作內容並不包括監督、管理原告，駐點清潔人員係各自負責不同的工作、各司其職等語（見本院卷二第373至374頁），故無調查必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
勞動法庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 江俐陵