臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第22號原 告 利曉燕被 告 床墊王國床業有限公司法定代理人 吳懿庭上列當事人間給付資遣費等事件，本院民國（下同）111年4月6日言詞論終結，判決如下：
主 文
一、被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告應給付原告新台幣（下同）7萬6,492元。
三、被告應提繳1萬0,168元至原告勞工退休金個人專戶。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔。
六、本判決第二、三項所命給付得假執行，但被告如以7萬6,492元、1萬0,168元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被告經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊受僱於被告公司，110年11月26日被告公司非
法將伊解僱，請求發給非自願離職證明書、給付資遣費3萬
8,021元、預告期間工資及特別休假應休未休工資4萬3,71
7 元，及補提繳勞工退休金1萬1,700元。並聲明：1.被告應 開立非自願離職證明書給原告；2.被告應給付原告8萬1,73 8 元；3.被告應提繳1萬1,700元至原告勞工退休金個人專 戶。
三、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，但依其之前到場及提出書狀抗辯：原告薪水是浮動性的，原告有「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為」、「違反勞動契約或工作規則，情節重大」及「故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害」等行為，因而於110年11月26日予以解僱，伊公司是合法將原告解僱，無庸給付資遣費、預告期間工資，亦無需開立發給非自願離職證明書，且無高薪低報情形，無庸補提繳勞工退休金，特別休假應休未休工資均已發給，原告所訴並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造之不爭執事項：
1.原告自108 年7 月12日起任職於被告公司，擔任會計，109年6月前約定每月支付2萬9,000元，同年7月起調整為每月3萬元，110年7月起調高為每月3萬0,500 元，110 年11月26日被告公司通知原告明天起不用來上班支付（是否浮動性而均屬工資另判斷）。
2.原告於110 年11月29日申請勞動爭議調解，高雄市政府勞工局指派調解人，於同年12月13日、28日進行調解，被告公司主張原告之特別休假應休未休工資在年底均有折算工資給付，原告將機密文件傳給離職員工，違反公司重大規定並造成損害，公司已對原告提起告訴，而最終結果調解不成立。
五、就兩造爭執事項之判斷：
1.本件解僱是否合法：兩造不爭執被告於110年11月26日將原告予以解僱，而被告
抗辯原告以Line通訊軟體將公司內部經營文件與工作內容等營業秘密事項，傳送給與公司有利害衝突之馬姓離職員工（下稱馬姓離職員工），且在Line中對公司有重大侮辱行為，甚至惡意要求公司員工全體共同拒簽內部排班規定，依勞動基準法第12條第1項第2、4、5款規定，其公司得不經預告終止與原告間之勞動契約關係，原告則否認有洩漏營業秘密之情事，並陳稱被無預警解僱等語。經查：
原告雖自承馬姓離職員工離職後曾向被告請求給付特別休假應休未休工資，並在勞工調解庭調解成立，有言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第99頁），且依被告提出而原告不爭執形式真正之解僱時談話之錄音譯文記載「曉燕請坐，公司要通知妳，妳只能做到今天，記得10月初老闆娘曾經有找妳談過，由於離職的馬小姐跟妳的交情較好，擔心會有誤會，所以有跟妳特別告知，她本人已離職，公司不希望且擔心會有人員將公司的工作內容或公司資料傳達給她，所以這次老闆娘接到消息知道是妳，她也感到驚訝與失望，……」等語（見本院卷第39頁），而依被告提出之Line對話紀錄，原告確實有將公司之「休假新規定」傳送給馬姓離職員工，原告並在Line對話中表示「笨…他們（指店長、老闆娘）當作我不會傳給別人（指其他業務）嗎…老闆娘跟店長講說，叫他們（指員工）簽一簽（指休假新規定）…我已經聯合好大家了…大家會一起拒簽…我現在在聯合業務攻擊他們…可惡…可是昨天店長沒來…俗辣…該死的死老頭…」（見本院卷第45至58頁），然：
A.原告在上開Line對話中，雖曾提及「笨」、「可惡」、「俗辣」等語，而依全文意旨，上開言語應是意指「老闆娘」、「店長」，或其等2人，但由上開對話可知，原告與甫離職之馬姓離職員工，係在討論被告公司之休假新規定，而勞雇間就工作規定之內容，本有討論協調之空間，原告在私下與離職員工間討論過程，雖曾為上開對雇主或家屬及雇主代理人有貶抑之表示，但該貶抑僅屬私底下之表示，並非在大眾場合公然為之，亦非在當事人面前當場辱罵，更何況，隨意為上開貶抑，以客觀大眾之局外人觀點，對貶抑者之輕率爛罵負面評價，通常更甚於被貶抑者，是本院認原告上開言行雖非妥適，但尚難認已合於勞動基準法第12條第1項第2款所規定「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為」之雇主無須預告即得終止勞動契約規定，被告辯稱得依上開事實及規定，終止兩造間之勞動契約關係，於法自屬無據。
B.依上開解僱時談話之錄音譯文記載，雖顯示被告公司負責人配偶（即老闆娘），於馬姓離職員工離職之110年10月初，曾告知原告馬姓離職員工已離職，勿將公司之工作內容或公司資料傳達給馬姓離職員工，且依上開Line對話錄音譯文顯示，原告已將被告公司之「休假新規定」傳送給馬姓離職員工，但被告公司負責人配偶上開告知充其量僅能認為是單方之主觀告誡要求，難認屬勞動契約之內容，亦難認已達工作規則之層級，況勞工就如「休假新規定」之工作規則修訂是否妥適，如有不明之處，尋求外人之討論及解惑，本屬正常之現象，是本院認原告上開行為，尚難認已合於勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則」之規定，更遑論即使已屬「違反勞動契約或工作規則」之規定，亦無可能已達雇主無須預告即得終止勞動契約之「情節重大」程度，被告辯稱得依上開事實及規定，終止兩造間之勞動契約關係，於法亦屬無據。
C.如上所稱之「休假新規定」，性質上較屬可受公評之有關勞工休假工作規則，尚難認屬被告公司「技術上、營業上之秘密」，原告縱使將之傳送給馬姓離職員工，亦難認被告可依勞動基準法第12條第1項第5款「故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害」之規定，無須預告終止兩造間之勞動契約關係。
D.綜上，本件被告於110年11月26日對原告之解僱不合法。
2.原告可否請求被告給付資遣費、預告期間工資及其金額：
A.「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，為勞動基準法之立法意旨，此觀同法第1 條前段之規定即明，勞雇間之和諧，為職場可獲最大產能之重要條件，勞雇間如已無意繼續維持勞動契約關係，衡情，已無法維持勞雇間之和諧，勉強維持該勞動契約關係之繼續存在，實已無法期待上開立法意旨所指「促進社會與經濟發展」之達成，是法規範自應予以尊重，在此情形下，就屬於勞雇關係中弱勢之勞工，如有予以保護之必要，亦不應僅遵循認定勞動契約關係仍存在之途徑為之；又依勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條規定，雇主依同法第11條、第13條但書所規定之事由終止勞動契約，且未依勞動基準法第16條第1 項各款所定期間預告終止者，勞工得向雇主請求發給資遣費、預告期間工資，即雇主在有上開法規範允許其主動終止勞動契約關係時，仍規定雇主有給付勞工資遣費、預告期間工資之義務，則在雇主無上開法規範允許終止勞動契約關係之情形下（亦無同法第12條第
1 項雇主無需預告即得終止勞動契約關係之法定事由），如仍積極主動為終止勞動契約（解僱）之表示，因在此情形下，處於弱勢之勞工並無足以抗衡雇主之能力，以維護其在勞動契約中之合理利益，且基於對人性基本尊嚴之維護，法規範亦不應期待，勞工應強求勞動契約關係在不和諧情形下之繼續維持，是在此情形下之勞工，較之雇主得依上開規定終止勞動契約關係時，更應受到保護，則除非雇主可證明勞雇是在充分溝通後，所達成之勞動契約關係合意終止，否則當應推認勞工係被迫接受勞動契約關係之終止（被解僱），而勞動基準法在此情形下，無類如上開法規所規範之勞工得向雇主請求給付資遣費、預告期間工資之規定，堪認屬法律漏洞，勞工自得類推適用上開規定，向雇主請求給付資遣費、預告期間工資。再者，上開勞工可類推適用勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條（或勞工退休金條例第12條）規定，請求雇主給付資遣費、預告期間工資之情形，因類推適用並非法律所明訂，是基於適用法律為法院固有職權之原則，當不應強求勞工可正確援引上開類推適用情形，僅需勞工將其被迫接受勞動契約關係之終止情形予以說明，且請求雇主給付資遣費、預告期間工資，法院即得依職權自行類退適用上開法規範。
B.如上所述，本件被告之終止兩造間勞動契約關係（即對原告解僱）不合法，且亦係在無勞動基準法第11條、第13條但書所規定之事由下，終止兩造間之勞動契約，原告默默接受被解僱之事實，類推適用勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條規定，當可請求被告給付資遣費、預告期間工資。而兩造不爭執原告自108 年7 月12日起任職於被告公司，擔任會計，109年6月前約定每月支付2萬9,000元，同年7月起調整為每月3萬元，110年7月起調高為每月3萬0,500 元（見兩造不爭執事項1.），被告雖辯稱原告薪資是浮動的，金額並非固定云云，然依原告提出之薪資袋、薪資明細表所示，上開每月2萬9,000元、3萬元、3萬0,500 元，均是加計薪資（後稱基本薪）、全勤獎金、伙食津貼、職務津貼（110年9月後起，取消伙食津貼、職務津貼，改列加班津貼，但加班津貼為前2項取消津貼之和）之和，且除上開調整以外，每月各項目之給付金額，及加總後之工資總額均相同，並無浮動情形（見本院卷第73至89頁），被告所辯原告薪資有浮動部分，顯與事實不符，不足採信，被告公司之上開給付均屬工資，應可認定。則以兩造間勞動契約被迫終止之110年11月26日前推6個月之工資計算，原告之平均工資應為3萬0,406元（《30,500×【4＋26/30】＋30,000×【1＋4/30】》÷6＝30,406，小數點以下四捨五入）。
C.雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之；雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項第2款、第3項定有明文。兩造不爭執原告自108 年7 月12日起任職於被告公司，110 年11月26日被告公司終止兩造間勞動契約關係（見兩造不爭執事項1.），而如上所述，自110年11月26日後，兩造間之勞動契約關係被迫事實上終止，則原告於被告公司之任職期間為2年4月又15日，類推適用上開規定，原告得請求之預告期間工資為2萬0,271元（30,406÷30×20＝20,271，小數點以下四捨五入）。
D.勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條定有明文。如上所述，原告於被告公司之任職期間為2年4月又15日，類推適用上開規定，原告得請求之資遣費為3萬6,154元（30,406×【1/2×2＋138/365×1/2】＝36,154，小數點以下四捨五入）。原告請求被告給付3萬8,021元，於上開金額內於法有據，超過上開範圍之請求於法無據。
3.原告可否請求被告給付特別休假應休未休工資及其金額：
A.勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3
日，二、1年以上2年未滿者，7日，三、2年以上3年未滿
者，10日；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資勞動基準法第38條第1項第1、2、3款、第4項前段定有明文。
B.原告主張其於被告公司任職期間，均未休過特別休假，此為被告所不爭執，雖堪信為真實。惟原告主張被告未曾給付特別休假應休未休工資，則為被告所否認，辯稱於109年1月22日曾給付前6個月3日特別休假之應休未休工資，110年1月亦曾給付7日特別休假之應休未休工資，然被告係辯稱於109年1月22日，將包含3日之特別休假應休未休工資及年終獎金共1萬0,844元，給付於原告，經查：
a.依原告提出之109年度薪資表所示，該筆1萬0,844元係記載「年終」，並未註記「特別休假應休未休工資」或其他相類似之說明，故此部分給付顯屬年終獎金，而非包含特別休假應休未休工資。
b.依原告提出之109年度薪資表所示，110年1月亦僅給付原告年終獎金，而無給付特別休假應休未休工資或其他相類似之記載，顯見被告僅係臨訟將前給付之年終獎金，辯稱為包含特別休假應休未休工資，所辯亦無可採。
C.本件如上所述，原告任職期間自108 年7 月12日至110年11月26日，共計2年4月又15日，依上開規定，任職期間共應有特別休假20日（3＋7＋10＝20），原告既未曾休特別休假，被告當應依應給付時原告之工資計算，合計給付原告特別休假應休未休工資2萬0,067元（29,000×3/30＋30,000×7/30＋30,500×10/30＝20,067，小數點以下四捨五入）。
4.原告可否請求被告補提繳勞工退休金及其金額：
A.按雇主應為適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，此有最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨可資參照。
B.原告主張被告均係以基本工資為其提繳勞工保險，有高薪低報之情，被告僅辯稱原告之工資為浮動，但不否認以基本工資作為提繳勞工退休金之基準，而原告之每月工資除有調整外，項目及金額均同，業如前述，且依原告提出之上開薪資袋、薪資明細表所示，薪資欄（後稱基本薪）均係記載基本工資之金額，則堪認在被告公司之認知中，除基本工資以外之給付，卻屬浮動性之非經常性給付，非屬工資，然如上所述，非基本工資以外之其他給付亦屬每月均給付固定金額之經常性給付，應納入工資範圍，則原告當可請求被告為其補提繳以基本工資以外之工資金額為基準，乘以6％之勞工退休金，合計共10,168元（《【29,000－23,100】×【5＋20/30】＋【29,000－23,800】×6＋【30,000－23,800】×6＋【30,000－24,000】×6＋【30,500－24,000】×【4＋26/30】》×6％＝10,168，小數點以下四捨五入）至其勞工退休金專戶。原告請求被告補提繳1萬1,700元至其勞工退休金專戶，於上開金額內於法有據，超過上開範圍之請求於法無據。
5.原告可否請求被告開立發給非自願離職證明書：
A.本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞動基準法第19條分別定有明文。而本件如上所述，原告係被迫接受勞動契約關係之終止（被解僱），而就業服務法在此情形下，無類如上開法規所規範之勞工得請求發給服務證明書之規定，堪認亦屬法律漏洞，參照上開說明，勞工自得類推適用上開規定，向雇主請求發給非自願離職證明書。則原告主張其得請求被告發給非自願離職證明書，當屬於法有據。
六、綜上所述，原告所訴於被告應開立發給非自願離職證明書、給付7萬6,492元（預告期間工資20,271元＋資遣費36,154元＋特別休假應休未休工資20,067元＝76,492元）、補提繳1萬0,168元至原告勞工退休金個人專戶之範圍，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分除開立非自願離職證明書以外，屬勞工給付請求所為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
勞動法庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 洪光耀