臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第36號原 告 成偉華訴訟代理人 黃士龍律師
楊富強律師被 告 國際學校財團法人高雄市國際商工高級中等學校法定代理人 陳傑訴訟代理人 蕭道隆律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣486,476元，及其中新臺幣381,740元自民國110年6月2日起、新臺幣29,474元自民國110年9月18日起、新臺幣75,262元自民國110年10月18日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣486,476元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新臺幣(下同)593,000元及其利息（本院卷第11至13頁）。嗣以民國111年6月14日補充準備狀，變更請求金額為617,756元及其利息（本院卷第229頁）。又以111年8月3日民事變更訴之聲明狀，變更請求金額為611,551元及其利息(本院卷第343至345頁)。再以111年9月23日民事變更訴之聲明(二)狀，變更請求金額為575,259元及其利息（本院卷第405至407頁）。核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、次按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條規定自明。查被告國際學校財團法人高雄市國際商工高級中等學校法定代理人原為鄧惠娟，嗣於訴訟繫屬中變更為陳傑，經被告於111年8月16日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、高雄市政府教育局函附卷可稽（本院卷第377至381頁），核與前揭規定相符，應予准許。
三、原告主張：
(一)原告自98年4月16日起受僱於被告，擔任校護一職，約定每日工作時間為上午7時30分至下午4時30分，日薪770元。110年3月間，原告曾向被告人事室主任詢問，未來學校若沒有學生，原告是否回到學務處上班，協助招生；同年5月底，校長告知原告，6月1日畢業典禮後，學校就沒有學生，6月2日先不用到校上班，在家等候通知。然被告卻於6月2日擅自將原告勞保及健保退保，並通知原告到學校拿取退保單，原告於該日提出抗議，聲明並未離職，並質問為何將原告勞健保退保，人事主任即表示再加回去就好等語，惟於6月9日被告又通知原告須到學校辦理交接，要求原告交還鑰匙。6 月28日，原告因申請參加「國際疫苗隊」需任職單位之服務證明，故而向被告申請服務證明，然被告開立之服務證明書調職原因欄竟註明原告「離職」，然原告並無自願離職之意，因被告片面將原告解僱，且原告任職期間之薪資低於基本工資，被告亦未給予特別休假，原告乃於8月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費等，並開立非自願離職證明書，然調解不成立，爰起訴請求被告給付下列款項：
①105年6月至110年6月之薪資差額382,785元：原告日薪為770
元，然原告每日工作8小時，其每小時工資低於勞動部所發布之基本工資，被告應給付如111年9月23日陳報(二)狀附表四所示之薪資差額合計382,785元。
②資遣費144,000元：110年之法定基本工資為24,000元，被告
應給付原告資遣費144,000元(24,000元×6個月=144,000元)。
③預告工資16,000元：被告未經預告即終止勞動契約，依勞動
基準法（下稱勞基法）第16條第3項規定，原告得請求預告工資16,000元(24,000元÷30日×20日=16,000元)。
④特別休假未休工資29,474元：原告工作第12年有特別休假18
天、第13年有19天，依各該年度法定基本工資計算，被告應給付原告特別休假未休工資29,474元(23,800÷30×18+24,0000÷30×19=29,474)。
⑤高雄市政府衛生局罰鍰3,000元：原告之執業處所係登錄於被
告學校，被告於110年6月2日將原告退保，嗣又表示會再加保，迨至同年6月28日，原告始知被告未予加保，故於同年8月16日辦理歇業，因自110年6月2日起已逾30日，致遭高雄市政府衛生局以原告違反護理人員法之規定，裁處罰鍰3000元，爰依民法第184條規定，請求被告賠償原告所受之損害3,000元。
(二)聲明：⑴被告應給付原告575,259元，及自110年6月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、被告則以：
(一)原告於110年3月間向被告學校校長及人事主任預告自請離職，經校長同意原告可於同年6月2日起離職，原告並於同年6月28日親自到校申領服務證明書，且由被告學校於同年9月1日以LINE詢問原告有無意願回來上班，可知如為被告將原告解僱，自無再聯絡原告前來上班之理；另由原告與被告學校人員LINE對話內容，應可認定兩造已達成終止勞動契約之合意，原告自不得請求被告給付資遣費及預告工資。因勞動部公告私立各級學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師），自103年8月1日起適用勞基法，故兩造分別於103年9月1日、104年4月1日簽訂書面約聘契約書，約定原告採日薪制，每日工資770元，其後雙方雖未再簽立書面契約，惟因其餘條件不變，且因少子化之因素，原告工作量也降至不到一成，原告仍按時領取調降之薪資，未為任何異議，亦未向被告表示終止勞動契約，足以推知原告經權衡自身利益後，最後仍以默示同意方式領取扣減後之薪資，原告自無權利再向被告請求調降薪資後之差額。又原告於被告學校擔任校護，除平日上班外，尚有寒假、暑假，依雙方簽訂之約聘契約書之内容，原告並無特休假之問題，自不得請領特休假未休工資。另原告受衛生局之罰款係因原告個人之疏失造成，自不得請求被告賠償。
(二)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷：
(一)原告自98年4月16日起受僱於被告學校，擔任護士，約定日薪770元，工作時間為平日週一至週五上午7時30分至下午4時30分，中午休息1小時，休息日、例假日、國定假日不上班亦不支薪，被告於110年6月2日將原告之勞保退保，並於同年6月9日通知原告辦理交接手續，原告於同日將工作及器材交接予被告等情，為兩造所不爭執（本院卷第61頁），自堪信為真實。
(二)原告請求105年6月至110年6月之薪資差額382,785元，有無理由？①按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發
展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準（司法院大法官會議釋字第494號解釋參照）。又雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準；工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第1條第2項、第21條第1項規定甚明。而勞動基準法之立法目的，在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展所設，是其性質上屬強制規定，自無疑義。因而勞動契約所訂之各項勞動條件，包含工資，雖係由勞雇雙方自行議定，惟勞雇雙方於勞動契約存續期間合意議定之勞工每月工資數額，不得低於勞基法所定之基本工資，否則即屬違反勞動基準法所定強制規範，縱經勞雇雙方合意而為約定，該約定仍屬當然無效。又按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額，此有改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋可資參照。
②原告主張其每日工作8小時，日薪為770元，低於每小時基本
工資之數額乘以工作時數之金額，被告應給付自105年6月至110年6月止如111年9月23日陳報(二)狀附表四所示之薪資差額合計382,785元（本院卷第410至415頁）。被告則以因少子化因素，原告工作量降至不到一成，原告按時領取調降之薪資，未為任何異議，顯見有以默示同意方式領取扣減後之薪資云云。然原告單純沉默並受領薪資，尚難逕認有默示同意，況雙方縱有合意，亦違反前揭強制規定，仍屬無效，原告自得請求被告給付基於基本工資之薪資差額。原告所提附表四，除105年7、8月之薪資差額重複計算，應更正為1,045元外，其餘尚無不合，除上開重複計算部分外，被告亦不爭執（本院卷第428頁），則扣除1,045元後，被告應給付原告之薪資差額為381,740元。
(三)原告請求特別休假未休工資29,474元，有無理由？①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。 」勞基法第38條第1項至第4項定有明文。次按「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」、「勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。」，勞基法施行細則第5條、第24條第1項分別定有明文。準此，被告學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師）雖於103年8月1日起始適用勞基法，然於計算特別休假之工作年資時，應將適用勞基法前受僱於被告學校之工作年資合併計算。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。
②原告主張其工作第12年有特別休假18天、第13年有19天，依
各該年度法定基本工資計算，被告應給付原告特別休假未休工資29,474元。被告則辯稱原告除平日上班外，尚有寒假、暑假，依雙方簽訂之約聘契約書之内容，原告並無特休假之問題，自不得請領特休假未休工資云云。由被告上開所辯，顯然未給予原告特別休假，此亦違反前揭強制規定，應屬無效，原告依上開規定，請求被告給付特別休假未休工資，應屬有理。查原告係98年4月16日受僱於被告，其工作第12年即109年4月16日至110年4月15日，滿11年，應有特別休假17天，工作第13年即110年4月16日滿12年，應有特別休假18天，原告於年度終結前一日即110年4月15日及勞動契約終止前一日即110年9月16日（詳如後述）之正常工作時間所得之工資為1,280元（110年1月1日起每小時基本工資為160元，原告工作8小時，換算日薪為1,280元），原告得請求之特別休假未休工資為44,800元（35天×1,280元＝44,800元），原告請求被告給付29,474元，自無不可。
(四)原告請求被告賠償衛生局之罰鍰3,000元，有無理由？①按護理人員停業或歇業時，應自事實發生之日起三十日內，
報請原發執業執照機關備查；違反第十一條第一項規定者，處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰。護理人員法第11條第1項及第39條分別定有明文。原告主張其執業處所係登錄於被告學校，被告於110年6月2日將原告退保，嗣又表示會再加保，迨至同年6月28日，原告始知被告未予加保，故於同年8月16日辦理歇業，因自110年6月2日起已逾30日，致遭高雄市政府衛生局以原告違反上開護理人員法之規定，裁處罰鍰3000元之事實，固據提出高雄市政府衛生局110年8月20日高市衛醫字第11038825500號函可稽（本院卷第493至495頁）。然依原告所述，其明知被告已於110年6月2日將其退保，迨至同年6月28日仍未予加保，自得於同年6月2日起30日內即同年7月2日前依前開護理人員法之規定辦理歇業，然其遲至同年8月16日始辦理歇業，致遭行政機關裁處罰鍰，此係因原告疏失所致，且原告遭處罰鍰而受有損害，屬學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，並非民法第184條第1項前段侵權行為所保護之「權利」，亦難認被告有民法第184條第1項後段所定故意以背於善良風俗之方法加損害於他人或同條第2 項違反保護他人之法律致生損害於他人之情形，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償衛生局罰鍰，難認有理。
(五)原告請求被告給付資遣費144,000元、預告工資16,000元，有無理由？①按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」勞基法第14條第1項第5款、第6款、第2項定有明文。次按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定」。
②查依原告主張被告於110年6月2日擅自將其勞健保退保，經其
提出抗議，人事主任表示再加回去就好等語，惟於6月9日被告又通知原告到校辦理交接，並交還鑰匙，又被告於同年6月28日開立服務證明書，其上調職原因欄竟註明「離職」，被告片面將原告解僱，且原告任職期間之薪資低於基本工資，亦未給予特別休假，原告乃於同年8月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費等，並開立非自願離職證明書，兩造於同年9月17日於勞工局調解而調解不成立等情，並提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解申請書及勞資爭議調解紀錄為證（本院卷第37至40頁）。
依原告上開主張，其至遲於110年6月28日即知悉遭被告違法解僱，然原告於同年8月23日始向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，並於同年9月17日調解時，以被告有前揭事由請求給付資遣費等，並開立非自願離職證明書，堪認原告係依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，向被告為終止勞動契約之意思表示，惟距原告所主張其知悉遭被告違法解僱之日起已逾30日之除斥期間，其依勞基法第14條第1項第6款終止契約雖不合法，然被告確有短付薪資情事，業如前述，則原告依同條項第5款終止勞動契約，並請求被告給付資遣費，即無不合。又依照勞基法第2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21 (74)台內勞字第357224號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計，此有行政院勞工委員會76年9月17日
（76）台勞動字第2255號號函釋可資參照，核其意旨，於計算平均工資時應以勞工正常工作時間之薪資所得計算，始為公允。查原告工作至110年6月1日，其終止勞動契約前6個月(109年12月1日至110年5月31日）之工資分別為29,072元、16,000元、6,400元、28,160元、25,600元、26,880元（本院卷第414、415頁），平均工資為22,019元（元以下均四捨五入），原告之工作年資自103年8月1日適用勞基法起至110年6月1日止（未提供勞務期間不計入工作年資）為6年10月又1日，被告應給付原告資遣費75,262元【22,019元×1/2×〈6＋（10＋1/30）÷12〉＝75,262元）】。
③按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，
其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1 項、第3 項定有明文。是雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資，而預告期間工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4 項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定甚明。是原告請求被告給付預告工資，於法不合，不應准許。
(六)按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3項及勞基法第19條分別定有明文。本件原告依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約而離職，核與前揭條文所定非自願離職之要件相符，原告請求被告開立非自願離職證明書，於法有據，應予准許。
(七)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又資遣費應於終止勞動契約後三十日內發給；特別休假未休工資應於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給，勞動契約終止，雇主應即結清工資給付勞工。勞工保險條例第12條第2項、勞基法施行細則第24條之1第2項第2款、第9條分別定有明文。則被告應給付原告之資遣費、特休未休工資，應依前揭規定於終止勞動契約後30日內給付或於契約終止時結清，逾期即應負遲延責任。原告於110年9月17日勞資爭議調解時向被告為終止勞動契約之意思表示，則資遣費應於30日內即至遲於同年10月17日給付，特別休假未休工資應於契約終止時即同年9月17日給付，逾期應負遲延責任。原告就特別休假未休工資、資遣費請求自110年9月18日、110年10月18日起，薪資差額自110年6月2日起，均至清償日止，按法定利率年息5％計算遲延利息，尚無不合，逾此範圍之請求，即非有理。
六、綜上所述，原告請求被告給付薪資差額381,740元、特別休假未休工資29,474元、資遣費75,262元，合計486,476元，及其中薪資差額381,740元自110年6月2日起、特別休假未休工資29,474元自110年9月18日起、資遣費75,262元自110年10月18日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，並開立非自願離職證明予原告，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 蔡蓓雅