臺灣高雄地方法院民事判決
111年度建簡上字第6號上 訴 人 徐序綱即金梅室內裝修企業社訴訟代理人 蘇淑華律師被上訴人 許慧琳
居高雄左營郵政00000號（海軍一五一艦 隊)上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年3月16日本院高雄簡易庭110年度雄建簡字第27號第一審判決提起上訴，本院於民國112年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利上訴人部分廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國109年7月11日簽訂房屋裝修契約 (下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人所有之高雄市○○區○○○0000號3樓房屋（下稱系爭房屋）室内裝修工程（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）60萬元，並約定於109年11月30日完工，惟迄至110年5月3日，大門左側（視角方向以自外向屋內為基準，下同）外牆尚未依約粉光完成，依系爭契約第14條：若乙方未按契約期程完工驗收，需支付甲方總工程款2％ (1-7天），以此類推等語，上訴人迄今已逾期164天約23週，應給付違約金27萬6,000元（60萬元×2％×23週＝27萬6,000元）；另上訴人應依民法第179條規定退還未施作之室内冷氣包管槽5,000元及主臥衣櫃3萬5,000元；再扣除被上訴人未支付之尾款10萬元，上訴人尚須給付被上訴人21萬6,000元（27萬6,000元＋5,000元＋3萬5,000元－10萬元＝21萬6,000元）。爰依系爭契約第14條第2項、民法第179條之規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人21萬6,000元，及自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人所指之大門周圍牆面未粉光部分，並不在系爭契約工程範圍内，上訴人無施作之義務。況就大門工項，上訴人已完成大門入口牆面施作及門片安裝，使之功能正常，應認已完工，未為粉光僅屬瑕疵，上訴人應不再負遲延責任；且系爭工程於110年1月29日經兩造到場完成點交，並將鑰匙返還被上訴人，被上訴人並入住系爭房屋，並未對上訴人保留遲延責任，依民法第504條規定應不得再主張。末系爭契約關於粉光之工項僅1萬6,000元，占總工程款的
2.6％，被上訴人已受領系爭房屋至今，上訴人對此違約金主張有民法第251條及第252條之適用應予以酌減至相當數額。
至於冷氣包管槽及主臥衣櫃部分，雙方已協議不施作，將冷氣包管槽與冷氣配電及插座配線及排水工項費用變更施作浴室天花板；主臥衣櫃改做木門與大門白鐵門，是上訴人毋需退還被上訴人工程款等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人第一審之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人20萬4,000元（即冷氣包管槽退費5,000元＋違約金26萬4,000元—尾款6萬5,000元＝20萬4,000元），及自110年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權為假執行、附條件免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人上訴聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、不爭執事項
㈠、兩造於109年7月11日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭房屋室内裝修工程，總工程款為60萬元，並約定於109年11月30日完工（系爭契約内容詳如原審卷一第9至17頁）。
㈡、上訴人已於110年1月29日交付系爭房屋鑰匙予被上訴人，被上訴人於過年前辦理入厝儀式。
㈢、系爭契約之主臥衣櫃3萬5,000元（估價單項次四、5)、冷氣包管槽5,000元（估價單項次四、1)、冷氣配電及插座配線及排水1萬元（估價單項次三、5)，並未施作。
㈣、上訴人有施作浴室天花板，此部分並非系爭契約之範圍。
㈤、上訴人請求被上訴人給付尾款之部分，經本院110年度雄建小字第15號判決確定（即被上訴人應給付上訴人尾款6萬5,000元，計算方式為工程款尾款10萬元，扣除主臥衣櫃3萬5,000元）。
五、得心證之理由
㈠、系爭工程應包含將大門左側外牆粉光，而上訴人並未粉光。經查：
１、系爭房屋之大門入口之施作內容，為將原始落地窗式大門拆除、砌牆封閉，另於落地窗左側位置（該處原有一窗戶）設置大門寬度110公分，並必須離左側牆邊70公分，而窗戶離左側牆邊距離不足70公分乙情，業經證人即工程設計師曾金梅證述在卷，並為被上訴人所自陳在卷，應堪認為真實（原審卷第168至170頁）。因窗戶離左側牆邊距離不足70公分，無法直接沿窗框上下打除改為大門，而需將窗戶左側部分砌牆封閉，另自窗戶向右側打除設置大門，而上訴人施工之方式，業經證人曾金梅證稱：我們當時的作法是把窗框往下打之後再按照被上訴人要求門離牆70公分，把門往右位移，到被上訴人要求離牆70公分之距離，因為後來改成門105公分，門離左側牆面距離只要50公分，所以門位移20公分，將位移之部分修補等語（原審卷第170頁），並參以施工中及完工照片（原審卷第185頁）可知，上訴人新設大門之施工方式為先沿窗框邊緣打除設置門之寬度，復向右打除至欲設置之大門位置，另沿窗框左側邊緣打除之部分砌牆封閉至明。
２、次參諸系爭工程關於牆面粉光項目，為新砌磚牆粉光（下稱粉光工項），此有估價單在卷可佐（原審卷第15頁），而新設大門左側牆面既有新砌牆面，自應屬粉光工項之範圍內。證人曾金梅雖證稱：位移部分只有修補，沒有做粉光，因為那不是新砌牆部分等語（原審卷第170頁），然就所謂位移20公分部分，業已沿窗框上下將牆面打除，此有施工照片在卷可考（原審卷第185、187頁），位移部分當需以新砌牆填補，證人曾金梅僅稱為「修補」非新砌牆，顯屬有誤，殊難憑採。
３、又所謂粉光指的是在水泥已抹平的牆面或地面，再上一層更細膩的薄薄水泥，至光滑無波紋及鏝跡，以方便未來上漆的方便性，或是舖設地板的平整性。查系爭大門左側牆面，依照片所示，新砌牆面僅有近門框部分粉光，其餘仍粗糙佈滿孔洞（本院卷第121頁），且參以證人曾金梅證稱：只有修補並未粉光等語（原審卷第170頁），堪認被上訴人主張大門左側外牆並未全部粉光乙情，洵堪認定。
㈡、按系爭契約第14條第2項約定：「若乙方未按契約期程完工驗收，需支付甲方總工程款2％（1-7天），以此類推。」（下稱系爭條款）（原審卷第13頁），查系爭條款應為規範上訴人遲延責任，對照系爭契約第6條就得請領結算系爭工程款項，乃約定「全部施工完畢」（完工），而系爭條款並非僅以「完工」作為免給付違約金之要件，而約定「完工驗收」，顯有意將「驗收」合格與否作為認定上訴人是否負遲延責任之要件，故上訴人若未依期完工並通過驗收，即應依系爭條款負遲延責任。經查：
１、按有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；又完工與否，衡諸一般通念，應以其客觀上是否已達於可使用之程度而定，若客觀上已達於可使用之程度，即應認為已經完工，縱其仍有尚待改善之缺失遺存，核此亦屬瑕疵修補之問題；另工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。是工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。經查，被上訴人於原審自承所指系爭工程未完工僅指大門周圍牆面未修補，最後因門的問題未完工驗收（原審卷第14
9、150頁），而系爭工程關於粉光工項價額僅為16,000元，占全部工程約2.67％，且粉光工項另包含系爭房屋內新砌隔間、落地窗新砌牆之粉光，上訴人就大門左側新砌牆面僅部分未粉光，實占系爭工程比例甚微，堪認應屬工作之瑕疵，揆諸前開說明，尚不得因而謂工作尚未完成，又上訴人業於110年1月29日交付房屋鑰匙予被上訴人，被上訴人已於過年前辦理入厝儀式，是上訴人主張系爭工程業已完工，應堪認定。
２、按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書所指各款情形者，不得提出新攻擊防禦方法，且應釋明但書各款之事由。被上訴人於本院準備程序時始提出其他與證人曾金梅之LINE對話記錄、屋內照片，並以之主張系爭工程另有未拆除鐵窗、泥作工程（未進行牆面粉光、地板打除後不平整、施工造成廚房地板傾斜、插座未增設完全、浴室排水孔洗洞位置錯誤、浴室乾燥機洗洞位置錯誤、鋁門換成木門、塑膠地板高低落差甚大、廚具四周牆面未上漆完全、鏡櫃位置錯誤、浴室磁磚裝設水龍頭打除、廚房玻璃門裝設錯誤等情形），足證上訴人確實未完工等語（本院卷99至第209頁）。然本件被上訴人在原審時已明確表明未完工部分僅有大門左側外牆粉光，上訴時改以不同之主張，已非可取；復於被上訴人就其於本院始提出上開新攻擊防禦方法之緣由，單因不希望上訴人再進入屋內（本院卷第282頁），並未釋明如何符合民事訴訟法第447條第1項但書之情形，本院應予駁回之，不予審酌。
３、惟系爭工程因大門左側牆面未全部粉光，雖屬已完成，但未能經驗收合格，而依系爭契約第4條工程期間應於109年11月30日完成，是被上訴人得依系爭條款請求109年12月1日至110年5月3日（共計154日，22週），每7日按總工程款2％計算之違約金。上訴人雖抗辯被上訴人已受領工作，且未聲明保留，依民法第504條規定，上訴人應不負遲延責任等語。惟按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言，而系爭條款為雙方約定之違約金條款，係以通過驗收與否作為要件，故被上訴人於受領時如有表明驗收未通過之意思，應認仍有所保留。查被上訴人於110年1月29日受領工作後，被上訴人未給付尾款，陸續聯絡上訴人修補，顯有表明驗收未通過之意思，且於上訴人請領尾款時，被上訴人即表示因需扣除遲延之違約金及未施作部分，故不需再為給付（原審卷第131至135頁、第211頁），足見已有所保留，故上訴人此部分抗辯，亦難採認。
４、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。本院審酌系爭工程僅有大門左側外牆部分未全部粉光，占工程比例甚微，且僅影響外觀，不影響功能，對於被上訴人影響不大，認違約金應酌減以每7日按粉光工項金額2％計算，是被上訴人所得請求之違約金應為7,040元（1萬6,000元×2％×22週＝7,040元）。
㈢、被上訴人另主張上訴人並未施作冷氣包管槽、主臥衣櫃，應依不當得利返還該工項金額5,000元、3萬5,000元云云。惟稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方約俟工作完成，給付報酬之契約，冷氣包管槽為系爭工程工項之一部，上訴人未施作，所影響為上訴人依承攬契約得向被上訴人請求承攬報酬之數額。而依系爭契約第6條第3項約定「全部施工完畢乙方得向甲方申請結清本契約所餘款項，工程總價新台幣600,000元（約10％）尾款計新台幣60,000元...」，兩造就系爭工程被上訴人應給付之工程款，業已約定於尾款結清，上訴人並以本院110年度雄建小字第15號給付工程款事件請求被上訴人給付工程款，業經本院判決被上訴人應給付上訴人工程款6萬5,000元確定，於本件應有既判力，故被上訴人主張上訴人所請求之工程款應扣除冷氣包管槽之金額5,000元、3萬5,000元，上訴人受有40,000元之不當得利云云，乃前案所得主張之攻擊防禦方法，並為既判力效力所及，難謂可採。
㈣、基此，被上訴人得向上訴人請求違約金7,040元，惟被上訴人於本件主張違約金要與尾款扣抵，因尾款經本院110年度雄建小字第15號事件判決6萬5,000元確定，是經扣抵結果（7,040元－6萬5,000元＝－5萬7,960元），被上訴人仍需再給付上訴人5萬7,960元尾款，已無餘額可請求。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第14條第2項，及民法第179條之規定請求上訴人應給付20萬4,000元，及自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付20萬4,000元本息，並職權宣告假執行、附條件免為假執行，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 陳宛榆
法 官 楊淑儀法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日
書記官 楊姿敏