臺灣高雄地方法院民事裁定111年度抗字第174號抗 告 人 劉福基相 對 人 吳怡臻上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國111年12月1日本院111年度司拍字第270號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於民國111年3月7日透過第三人蕭先生表示欲借款予抗告人，並於同年月8日約抗告人至高雄市新興地政事務所，將相關證件等資料交予第三人劉○均用以簽署借貸契約、抵押權設定契約書、土地登記申請、預告登記同意書等，並由劉○均持之辦理抵押權登記行為，因當時相對人尚未交付新臺幣（下同）300萬元予抗告人，消費借貸契約及抵押權設定皆尚未成立。相對人又透過蕭先生於000年0月00日至兆豐銀行成功簡易型分行將相對人匯至抗告人銀行帳戶之2筆150萬元，共300萬元提領出來交由蕭先生取回，僅留下94萬4,000元予抗告人，因相對人並未真正交付金錢與抗告人，故雙方間之借貸契約尚未成立，本件如附表所示房地（下稱系爭房地）抵押權因其所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權業已成立，依非訟事件法第73條第1項，本院應否准拍賣系爭房地。另本案抵押權為虛偽而設，非訟事件法第74條規定通知債務人陳述意見之立法意旨亦為防止虛偽設定之意思，抗告人已於111年5月18日分別向臺灣高雄地方檢察署及本院提出刑事詐欺罪告訴及民事確認債權不存在訴訟（本院111年度審重訴字第126號），在案件確定前應否准拍賣系爭房地，以維護抗告人之財產利益。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受清償，依民法第873條第1項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年台抗字第269號裁定意旨參照）。是依上開說明，法院就聲請拍賣抵押物之非訟事件，於普通抵押權形式上已依法登記，且所擔保之抵押債權經形式上審查亦已屆清償期而未受清償時，即應為准許拍賣抵押物之裁定，就抵押債權及抵押權之存否並無實質上確認之效力，抗告人如爭執債權是否存在之實體上法律關係，應另行起訴以求解決，非依抗告程序所能救濟。
三、經查，相對人主張抗告人於111年間向相對人借款300萬元，約定111年6月10日償還本金及利息，並以抗告人所有之系爭房地設定抵押權為擔保，經於111年3月9日登記在案，清償期屆至後，抗告人未依約清償，向本院聲請拍賣如附表所示抵押物等情，業據提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地及建物登記簿謄本、本票影本等為證（見司拍卷第9至15、25至35頁），依其所提出之前開證據資料為形式上審查，已足認有普通抵押權擔保之借款債權存在，且相對人迄今均未撤回拍賣抵押物之聲請，堪認原裁定於形式上審查後，認系爭抵押權已經依法登記且債權已屆清償期，而准許相對人之聲請，並無不當。抗告人執前詞主張本件相對人並未交付借款300萬元等語，縱令屬實，亦屬實體上爭執，依前開規定及說明，抗告人對於抵押債權之存否或數額，如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，尚非本件非訟程序所得審究。另抗告人所引非訟事件法第73條第1項及第74條分別為「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件」、「最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件」之規定，非訟事件法第73條立法理由並已載明「依現行法律，法定抵押權及未經登記之擔保物權 (例如質權、留置權等)，均係未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同」等語，本件為業經登記之意定普通抵押權人聲請拍賣抵押物事件，與上開法條規範之要件顯不相符，自無適用之虞地。是抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 王耀霆法 官 鄭靜筠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 李方云附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附表（系爭房地）：
土地： 編 號 土 地 坐 落 地 目 面積 權利範圍 市 區 段 小 段 地 號 平方公尺 １ 高雄 苓雅 正明 895 64.28 全部 ２ 高雄 苓雅 正明 896 15.82 全部 建物︰ 編 號 建 號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備考 建物門牌 樓層面積 合計 附屬建物用途及面積 １ 938 正明段895地號 加強磚造 2樓房 一層：37.13 二層：40.86 合計：77.99 全部 建國一路213巷3弄2號