臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第1402號原 告 向靜芳 住○○市○○區○○街0巷0號00樓 訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師吳幸怡律師被 告 向宜芳訴訟代理人 王維毅律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，本院於民國113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,247,174元，及自民國111年8月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔30％，其餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣416,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,247,174元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：兩造與訴外人向偉芳為姊妹關係，3人於民國00年00月間合資購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地（面積1020平方公尺，權利範圍210/10000，合併自同段566地號，下稱系爭土地），暨其上同段2407建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號8樓房屋，權利範圍全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），約定將來出售按3人出資額比例分配獲利，3人成立類似合夥之合資關係，惟向偉芳於80年間退出合資關係。原告於107年5月28日向被告表達退出合資關係之意，經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第363號確定判決認定兩造間合資契約已於107年7月28日終止，認定兩造未就系爭房地為結算，並判決被告應協同原告就兩造共同出資之財產系爭房地辦理清算（下稱前案二審確定判決。原審為本院106年度訴字第788號確認合夥關係存在等事件，下稱前案一審）。詎被告於前案二審確定判決後拒絕協同清算，原告自得請求法院裁判結算並依結算結果請求給付。依據原告結算結果，本件合資財產扣除合資債務並返還兩造出資額即原告新臺幣（下同）422萬9,387元、被告293萬6,693元後（原告主張出資額計算如附件），尚有賸餘，依兩造應受分配利益成數即原告59.02％、被告40.98％計算，並加計原告出資額422萬9,387元後，原告得請求分配708萬5,987元或542萬8,357元（計算式詳如附表一「原告主張被告應給付結算款差額計算方式」欄下所示方式一、方式二），原告僅先一部請求給付其中400萬元。為此，類推適用民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項及第699條規定提起本件訴訟。並聲明：(一)被告應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告就兩造與向偉芳相約出資合資購買系爭房地、向偉芳嗣退出合資關係以及前案確定判決兩造間合資契約於107年7月28日終止，被告應協同原告就系爭房地辦理清算等情固不爭執。惟就兩造出資金額，原告所提附件編號24，並非兩造各出資100萬元，應係被告單獨出資全部200萬元；編號35a否認原告另有出資40萬元，其餘部分則不爭執，惟被告於附件所載時間後之82年間、88年2月12日及89年11月6日，又向原告購買出資額40萬元、200萬元及90萬元，共計330萬元，故原告出資額應減少330萬元，被告出資額應再增加330萬元。另兩造合資期間之合資債務共計758萬9,798元（計算式詳如附表二之二），故經結算合夥財產不足清償合夥債務，並無盈餘可資分配，且上開合資債務均為被告給付，原告亦應返還其中一半，原告請求給付分配利益400萬元應屬無據等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷三第163頁，本院卷二第331頁、第341頁、第345頁）
(一)兩造與向偉芳為姊妹關係，3人於00年00月間合資購買系爭房地，約定將來出售均分獲利，3人成立類似合夥之合資關係，惟向偉芳於80年間退出合資關係。
(二)系爭房地總價金673萬元（其中自備款214萬元，貸款459萬元），過戶手續費11萬2,000元及開戶存款1000元。自備款、過戶手續費及開戶存款部分，原告出資108萬5,000元、被告出資116萬8,000元（向偉芳曾出資8萬元，向偉芳出資部分嗣後由向宜芳返還，向偉芳並退出合資關係，向宜芳出資額變更為116萬8,000元）。
(三)00年0月間，兩造開始繳付房貸，為降低借貸成本，遂於00年0月間以較低之利率9％向兩造母親何月英借款200萬元，以先行償還銀行貸款，並提前於81年8月1日還清銀行房貸本息。
(四)兩造共同購買系爭房地後，因轉售難以獲利而未售出，嗣於00年00月間出租他人，每月租金18,000元，租金收益由兩造均分，並由向宜芳負責收取租金及押金，亦由向宜芳負責繳納系爭房地之水電費、管理費、登報廣告費及電燈費等，且將租金中之15,000元用以支付向何月英借款200萬元之利息。
(五)被告於登記為所有權人之前即搬入系爭房地居住，嗣於88年2月11日登記為所有權人，並為其債務設定最高限額抵押權240萬元予臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）。
四、本院得心證之理由
(一)按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許。又如約定購買不動產出售後結算盈餘，各分配利潤，所締結者雖非典型經營共同事業，但其成立之契約性質與合夥類似，可類推適用合夥有關規定（最高法院107年度台上字第2139號民事判決意旨參照）。
(二)經查，原告前以兩造與向偉芳合資購買系爭房地，向偉芳嗣退出合資關係，原告已於107年5月28日退出合資關係，請求被告協同辦理清算兩造合資財產，經前案一審、前案二審確定判決認定原告於107年5月28日向被告表達退出合資關係之意並經被告收受，致合資人僅餘被告1人，類推適用民法第692條第3款規定，認兩造已無從繼續合資關係，依民法第686條第1項但書規定解散合資，並類推適用民法第694條以下規定，於通知後2個月屆滿時發生退出合資關係之效力，故原告退出合資關係於000年0月00日生效，且原告退出合資關係等同全體同意解散，故兩造應於107年7月28日辦理清算，判命被原告訴請被告應偕同就系爭房地辦理清算為有理由等情，此經本院調閱前開案卷核閱在案。是以，兩造應於107年7月28日辦理清算，惟兩造於前案二審確定判決後，關於合資清算結果迥異並各執己見，可見兩造無法進行清算，則依上揭說明，原告為分配兩造共同出資之系爭房地，請求法院裁判結算，並依結算結果請求被告給付，即屬有據。
(三)兩造合資財產之分配：依據上揭規定及說明，本件合資清算應先行認定兩造出資額、本件合資財產及合資債務數額，再以合資財產先行清償合資債務及返還兩造出資，如有賸餘，再按兩造應受分配利益之成數分配之。以下分述之：
1、兩造出資額：
(1)經查，本件合資契約並未事先約定每人應出資額，而係依個人實際情況出資，日後出售時再按每人出資金額換算比例分配利潤，此經兩造陳稱在卷（本院卷一第94頁、本院卷一第103頁），可見兩造係以各自實際出資金額，作為認定兩造出資額之依據。
(2)關於兩造實際出資金額，原告主張其出資購屋422萬9,387元，被告出資購屋293萬6,693元，並提出附件為據；被告就附件編號24所示200萬元、編號35a所示40萬元以前詞爭執原告計算不當，附件其餘部分則不爭執（本院卷二第364頁至第365頁），惟復抗辯兩造於附件所示時間後之82年間、88年2月12日及89年11月6日，被告又向原告購買原告出資款40萬元、200萬元及90萬元共計330萬元，故原告出資額應再扣除330萬元，被告出資額應再增加330萬元等語（本院卷一第40頁至第42頁）。是以，兩造僅就附表編號24、編號35a計算是否正確，以及被告事後有無向原告購買出資額40萬元、200萬元及90萬元之部分為爭執，茲就上述5點爭執項目，認定如下：
①附表編號24所示200萬元，應認列為兩造各出資100萬元：
原告主張附表編號24為兩造共同向母親何月英借款200萬元並共同清償，應列為各出資100萬元等語（雄司調卷第58頁、本院卷一第85頁），並提出原告個人記錄之筆記本為證（本院卷一第85頁、第99頁，彩色版於本院卷二第251頁）。
被告則抗辯係被告單獨向何月英借款200萬元並由被告以現金匯至何月英帳戶方式單獨清償完畢，為被告個人出資200萬元等語（本院卷一第34頁至第35頁、第63頁）。經查：
❶原告提出前揭個人記錄筆記本雖記載「83.1.11還娘0000000
」等語，惟此係原告單方記載，且為被告所否認，固難逕以該筆記本記錄為認定。然審酌此筆借款之利息，係由兩造各負擔一半即各7,500元，並以系爭房屋租金收益中給付予何月英，此為被告所自陳（本院卷第105頁），足見此筆借款之利息係由兩造共同負擔。且輔以附表編號24款項之由來，係因兩造自00年0月間開始繳付系爭房屋之銀行房貸，為降低借貸成本，故於00年0月間以較低之利率9％向何月英借款200萬元，以先行償還銀行貸款，並提前於81年8月1日還清銀行房貸本息，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事項三），足見附表編號24所示款項原係兩造「共同」向銀行貸款購買系爭房屋，嗣為降低借款利率，而改向何月英借款，是兩造僅係為降低借款利率，並無明顯變更借貸模式之情形，確有可能如原告主張兩造仍依循先前模式而仍由兩造共同向何月英借款。故從附表編號24所示款項之背景及此筆款項利息返還方式係由兩造共同負擔，原告主張此筆200萬元借款為兩造共同借款，較為可信，故應認列為兩造各出資100萬元，較為允當。
❷被告雖抗辯此筆200萬元借款為其匯入何月英帳戶方式單獨清
償等語，惟此為原告所否認，被告亦表示時間久遠無法調取相關文件（本院卷一第63頁），被告此部分所辯，並無從採信。又被告傳喚之證人即兩造姪女向永晴、兩造胞姐向偉芳固均證稱：有聽聞何月英表示係被告向伊借款200萬元，且係由被告返還200萬元等語（本院卷一第236頁至第239頁、第245頁），惟證人即兩造弟媳温亭潔另到庭證述：何月英有說兩造跟她借200萬元買房，也有聽何月英及原告說200萬元借款利息兩造各付一半等語（本院卷第295頁、第297頁），是同為兩造親屬之證人證詞存在內容歧異情形，且上開證人均非親自參與此筆借款之人，本難盡信一方，又觀諸上揭證人證述，其等均係於聊天之際聽聞何月英敘述，則何月英有無明確釐清其中法律關係再為敘述，抑或僅係簡單敘述而未多做說明，亦非無疑，故亦難以證人向永晴、向偉芳證述情節認定附表編號24所示款項為被告單獨向何月英之借款。
被告雖再抗辯由被告單獨借款、兩造共同負擔利息尚屬正常，係因向何月英借款200萬元省下之利息支出為兩造共享（本院卷一第105頁至第106頁、第203頁），然將此筆200萬元均認列被告出資，原告卻需協力負擔利息，實難認兩造有何共享利益之情形，被告所辯與常情不符，亦難採信。依上，附表編號24所示200萬元，應認列為兩造各出資100萬元。
②附件編號35a所示40萬元，無法認定為原告出資：
❶原告雖主張其於00年0月間尚有出資額40萬元等語（本院卷一
第86頁至第87頁），固提出前揭原告個人製作之筆記本為據（本院卷一第98頁），惟此為被告所否認，而觀諸原告提出證據僅係原告個人製作之文件，且記錄內容亦僅簡單記載「
81.0 000000」等語，無從判斷記錄之意旨；又此本筆記本係混合記載原告之本件出資額及他項款項支出，此從互核上開筆記本所載款項與原告提出之附件，並非所有筆記本記錄款項均出現於附件一情，可推認筆記本所載款項並非均為本件出資額，故亦無從以筆記本所載內容即均為本件出資額之方式，認定原告主張為有據。
❷原告雖再主張其計算之兩造出資總金額，加計此筆40萬元，
合計為716萬6,080元，較諸系爭契約約定總價金為多，此即為兩造繳付銀行貸款16個月之利息及相關手續費等費用，且原告計算之誤差最少，可見原告確有支出此筆40萬元云云（本院卷一第87頁、第181頁），惟兩造購買系爭房地支出買賣價金、稅款等各項費用總額，固應高於系爭房地價金673萬元，然原告仍應證明其確有以款項支付上開費用，而非自記事本內拼湊接近之數字，原告此部分主張，仍屬無據。原告復未提出其他證據以實其說，原告此部分主張，仍難認有據。
③被告抗辯其嗣向原告購買出資款200萬元，尚屬有據：
被告抗辯系爭房地交屋後房價持續下跌，兩造與向偉芳於86年至87年間協議以低於出資款80萬元由其中一人承買，僅被告同意承買，被告即返還原告及向偉芳出資款，向偉芳因而於88年2月11日將系爭房地移轉登記予被告，被告並於同年月12日以系爭房地向臺灣銀行貸款200萬元，經向偉芳帳戶匯款予原告，之所以透過向偉芳帳戶，係因代書要求買賣款項需經原登記名義人帳戶，被告另以現金返還向偉芳出資額8萬元，被告並於同年搬入系爭房地居住等語（本院卷一第64頁、第104頁、第202頁），原告雖不爭執向偉芳於上開時間匯款200萬元予原告，惟主張此筆款項為向偉芳清償其購買瑞豐街房地向原告借款之200萬元，且被告關於退回原告出資款所辯前後不一等語（本院卷一第88頁、第175頁至第179頁）。經查：
❶原告不爭執於88年2月12日受領以向偉芳名義匯款之200萬元
，關於向偉芳匯款之原因，經向偉芳到庭證稱：被告於某日匯款200萬元至我的帳戶，並表明係要還原告買房子的錢，我就約原告一起到臺灣銀行領出來，我跟原告說這是被告要還你翠華路房子200萬元，原告說對對對，還笑笑的說這樣就還清等語（本院卷一第244頁至第247頁）。經核上開200萬元款項來源，係被告於88年2月10日在臺灣銀行開戶，向偉芳於同年月11日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記被告名下，被告於同年月11日以系爭房地供臺灣銀行設定抵押，臺灣銀行並於同年月12日匯款200萬元予被告，被告再於同日匯款200萬元予向偉芳，向偉芳再於同日轉匯200萬元予原告，此有被告於前案提出被告臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢、取款憑條及存入憑條、向偉芳臺灣銀行帳戶綜合存款約定書、綜合存款印鑑卡、存摺存款歷史明細查詢、取款憑條、存入憑條及系爭房地登記謄本等件為證（見本院
106 年度訴字第788 號卷二第123頁至第132頁，本院106雄司調第30號卷第41頁，上開卷證附於本院卷三卷末證物袋內附光碟），可見向偉芳匯予原告之200萬元，係源自被告向臺灣銀行之貸款，且此筆貸款利息持續由被告負擔，此經被告陳稱在卷（本院卷二第196頁），且為原告所未爭執，可認此筆款項確實係由被告實際負擔，此與向偉芳證稱係被告借貸並由被告交付伊轉匯原告一情相符。且復觀察此筆200萬元交付前一日，向偉芳即將系爭房地移轉登記被告名下，從此時間密接性亦與向偉芳證稱此筆200萬元與系爭房地有關等語，亦屬相符。是以，向偉芳證稱情節與卷內客觀證據可資佐證，應可採信，則依據向偉芳證詞及上開事證，被告應有於88年2月12日基於返還系爭房地購屋款為由，委請向偉芳交付200萬元予原告，故被告抗辯其於上揭時點交付原告200萬元向原告購買其出資購屋款，尚屬可信。
❷原告雖以前詞主張此筆200萬元為向偉芳償還原告之借款云云
。然此經向偉芳否認並證稱：我從未向原告借款買房子，我配偶職業是大副，每月薪資高達10萬元，80年間我在香港、臺灣都有房子，存款也有200多萬元，毋須向原告借款買房，我從未在家族聚會說過向原告借款買房等語（本院卷第244頁至第247頁），且此筆款項實際係由被告貸款並持續負擔銀行利息，業如前述，亦難想像被告會同意貸款並長期負擔利息只為提供向偉芳清償其個人借款。原告雖再援引證人即兩造弟媳孫婉貞證述：是我介紹向偉芳購買瑞豐街房屋，向偉芳馬上跟原告說她需要200萬元資金，我之後到向偉芳家閒聊時，向偉芳有說他跟原告借200萬元買房等語（本院卷一第288頁、第289頁）。然審酌孫婉貞證詞，孫婉貞原係證稱：「向偉芳說會跟原告借」等語，經與孫婉貞特別確認「向偉芳是說她會跟原告借，還是已經跟原告借」（本院卷一第288頁），孫婉貞表明「向偉芳是說他會跟原告借，向偉芳何時跟原告借款不清楚，他們三姊妹錢的事情我不管」等語（本院卷一第288頁），但與孫婉貞再次確認何以於前案證稱向偉芳有說向原告借款200萬元等語，孫婉貞始改稱如上開證詞，並僅以「向偉芳說跟原告借的，我現在想起來，剛剛我可能恍神」等語說明前後證述不同原因（本院卷一第288頁至第289頁），是孫婉貞就向偉芳究係闡述已向原告借款或有計畫向原告借款，以及向偉芳借款時點，孫婉貞證詞前後相左，況孫婉貞於前案一審證稱向偉芳曾說200萬元係給付頭期款，此與向偉芳於前案一審提出不動產買賣契約書所載頭期款數額僅為35萬元亦有不符，有該不動產買賣契約在卷可稽（本院卷二第153頁），孫婉貞證詞實難採信。❸原告雖再主張前案二審確定判決已認定此筆200萬元並非被告
返還原告出資款，應受該確定判決理由拘束云云。惟細譯前案二審確定判決理由：「...且向宜芳於原審曾先主張兩造曾就向靜芳於88年至89年間為向宜芳投資股票造成虧損之事達成協議，扣除向靜芳同意自00年0月間至00年0月間因操作股票不當造成向宜芳之損失額及券商回饋之手續費後，由向宜芳匯款3,152,899元，並開立面額40萬元之支票1紙予向靜芳，以返還向靜芳當時購買系爭房地之出資額，結清兩造間就系爭房地之出資款等語，復主張截至89年9月26日止，向靜芳就系爭房地之出資額約莫僅有40萬元尚未獲清償等語，再主張00年0月間因向靜芳夫妻遭發現挪用向宜芳帳戶之資金，故向靜芳同意不就剩下之出資額403,877元跟向宜芳請求等語，向宜芳前後主張，除明顯歧異外，對於如何結算、何時結算，前後主張及計算方式亦不同。故縱向宜芳主張向偉芳並未跟向靜芳借款，向偉芳亦曾於原審到庭證稱：伊未跟向靜芳借200萬元等語，惟此既與向宜芳先前所為之陳述不相符合，且向靜芳主張向偉芳所匯之200萬元係向偉芳之欠款與向宜芳無涉，兩造弟媳即證人温亭潔復於原審到庭證稱有聽到向偉芳說和向靜芳借200萬元等語，兩造嫂子即證人孫婉貞另於原審證稱向偉芳曾親口說跟向靜芳借了200萬等語，因之即便向偉芳為前述證詞，亦難執其證詞及系爭房地於88年2月11日移轉所有權移轉登記予向宜芳後，向宜芳於翌日合計匯款200萬元予向偉芳，向偉芳再匯款200萬元給向靜芳，即遽認兩造就系爭房地已結算完畢。」，可認前案二審確定判決係以兩造就本件合資並未因向偉芳匯款200萬元予原告而結算完畢，至此筆200萬元可否認定為被告返還原告系爭房地出資款一事，則仍未明確認定，原告主張亦難認有據。
❹是以，被告抗辯其於88年2月12日向原告購買其出資款200萬元，應屬有據。
④被告抗辯返還原告出資額40萬元、90萬元為無據：
被告雖抗辯其另返還原告出資額40萬元、90萬元云云（本院卷一第93頁），並提出匯款單為據（本院卷一第45頁至第46頁），惟此經原告否認，而依被告所提匯款單僅可認定金流流向，並無從認定匯款之原因，被告復未提出其他事證以實其說，被告此部分所辯，自不足採。
(3)依上，兩造爭執之附件編號24，應認列兩造各出資100萬元；附件編號35a不得加計為原告出資額，故兩造前不爭執部分（即附件所示金額扣除兩造爭執編號編號24、35a），原告部分為108萬5,000元、174萬4,387元，被告部分為116萬8,000元、76萬8,693元，再加計附件編號24兩造各出資之100萬元，兩造出資為原告382萬9,387元（108萬5,000元＋174萬4,387元＋100萬元＝382萬9,387元）、被告293萬6,693元（116萬8,000元＋76萬8,693元＋100萬元＝293萬6,693元）。惟被告事後又向原告購買其出資額200萬元，等同被告出資額增加200萬元，故原告出資額應為182萬9,387元、被告出資額為493萬6,693元。惟據此計算，兩造出資總額僅676萬6,080元（182萬9,387元＋493萬6,693元＝676萬6,080元），略低於兩造不爭執系爭房地支出自備款、貸款、過戶手續費及開戶費總額684萬2,000元，惟就其中之差額7萬5,920元，兩造均無法提出足夠事證證明為何人支出，然兩造又不爭執確有此筆差額之支出，審酌兩造多有平均分擔之情形，應認中間差額應由兩造均分各3萬7,960元（7萬5,920元÷2＝3萬7,960元），故最終計算原告出資額為186萬7,347元，被告出資額為497萬4,653元。
2、關於本件合資之合資財產：
(1)系爭房地：①按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況
為準，民法第698條第1項定有明文，故其出資之返還，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院80年度台上字第 2199 號民事判決意旨參照）。
②查本件合資於原告聲明退出之2個月後即107年7月28日解散，
業如前述，而兩造不爭執系爭房地於107年7月28日時之市價為660萬元（本院卷三第71頁），是以系爭房地660萬元即為兩造應分配之合資財產。
③原告雖主張最高法院判決係以合夥房地出售時之價格為結算
，故系爭房地應以實際出售日之市價為合資財產價值基準日云云（本院卷三第22頁至第24頁），並提出最高法院110年度台上字第1621號判決、105年度台上字第5214號判決及87年度台上字第600號判決為據（本院卷三第39頁至第44頁）。惟上開最高法院判決亦認定「合資契約經出資人一方退出，...應以當時財產狀況為準予以結算」以及「退夥與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準」，是上開最高法院判決仍以退出合資時點為定合資財產結算時點，並非以合資財產出售時點為計算財產價值時點。至其中最高院87年度台上字第600號判決雖係以該案所涉房地出售時之價格計算，惟細譯該判決理由為「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；合夥事務於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第687條第1款、第689條第1、3項定有明文。本件合夥財產之土地於00年0月間變賣，同年9月初分配完畢，詹○○（按：該案之合夥人）因於79年3月24日死亡而退夥時，合夥事務尚未了結，故應以合夥財產變賣時計算並分配詹○○之損益」，是該案係退夥時尚未了結以及民法第689條第1、3項規定之適用，與本件情形顯有不同，原告執上開判決主張應以系爭房地出售時點計算合資財產價值，並非有據。
(2)系爭房地租金收益：被告抗辯系爭房地於80年10月至82年11月（共計25個月）以每月租金1萬8,000元出租（本院卷一第202頁），核與兩造於前案不爭執系爭房地於00年00月間以每月1萬8,000元出租之情節（兩造不爭執事項四）大抵相符，且為原告所未爭執，應堪認定，足認系爭房地租金收益為45萬元（25個月×1萬8,000元＝45萬元）。至被告雖另抗辯系爭房地於83年、84年間曾以每月租金1萬2,000元出租等語（本院卷一第202頁），惟被告另陳稱房客承租後不久即欠繳房租，經兩造催討未果等語（本院卷一第202頁），是依據卷內資料無從認定確有收取此筆租金，自不予計入。
(3)原告雖另主張附表一編號2、3、4亦應列入合資財產。惟查：
①附表一編號2部分：
被告雖不爭執系爭房地建商曾退回未施作之進口高級浴缸及洗手台等浴廁器材約20萬元（本院卷二第368頁），惟抗辯此筆款項退回後，即用於繳納系爭房地貸款等語（本院卷二第369頁）。衡以所謂合資財產，係指兩造共同出資購買之標的，建商退回浴廁器材費用，性質應非合資財產，原告主張應列入，並非有據。
②附表一編號3部分：
被告雖不爭執系爭房地建商係採預收稅款，多退少補，故有退還附表一編號3所示稅款（本院卷二第368頁），然此筆款項經退還已由兩造取走等語（本院卷二第369頁）。惟此筆款項性質亦非兩造共同出資購買之標的，依上說明，自不應列為合資財產。
③附表一編號4部分：
原告雖主張被告自80年間經原告同意以每月6,000元出租（即附表一編號4方式一）或未經同意搬入系爭房地居住（即附表一編號4方式二），應給付90年1月1日至111年6月30日止（共計246月）之租金，或應負民法第179條、第184條或第544條之不當得利返還或賠償責任，而應列為合資財產等語（本院卷二第42頁至第43頁、本院卷三第26頁）。惟查，關於原告主張兩造協議以每月6,000元由被告承租一情，為被告所否認，證人温亭潔雖證稱：原告於96年至97年有向其表示以一個月6,000元租給被告等語（本院卷一第294頁），惟温亭潔係聽聞原告單方陳述，係屬傳聞證據，不足認定兩造間確有此協議，原告復未提出任何證據以實其說，自難採信。況依據原告主張，此一租賃協議亦為兩造間協議（本院卷一第367頁），縱有此協議，亦屬原告得否請求被告依約給付之問題，非屬本件合資所得請求之財產。原告雖再主張倘認兩造間不存在租約協議，被告即屬未經同意居住而構成侵害合資財產（本院卷一第367頁），惟原告本不得以未能證明兩造存在租賃協議，即當然反認被告係未經同意使用系爭房地，況考以被告自80年間持續居住系爭房地迄今，時間長達20餘年，且證人向永晴證稱：阿媽過世後，家族每年都會到橄欖園祭拜阿媽，都是在原告居住之系爭房地集合，是後來家族有遺產糾紛及本件訴訟才停止等語（本院卷一第238頁），可見原告多年以來均知悉被告長期居住系爭房地之事實，卻未予反對仍容任被告居住於內，依據原告舉止，實難認被告係未經原告同意擅自搬入系爭房地居住，原告此部分主張，亦難認有據。故原告主張應將附表一編號4列入合資財產，應屬無據。
(4)本件合資應分配財產為705萬元（660萬元＋45萬元＝705萬元）。
3、關於系爭合資之合資債務：
(1)附表二之二編號5、6、7、8、9、10、11應列為合資債務：①附表二之二編號5至9所示共計112萬3,418元為系爭房地之地
價稅、房屋稅及管理費，核屬系爭房地之必要稅捐及管理費用，自應列為合資債務，且上述金額之計算，為原告所不爭執（本院卷三第84頁），此部分應堪認定。又附表二之二編號10之瓦斯接管費1萬6,000元，此筆費用為系爭房地所在系爭大廈，依據與建商間之買賣合約書約定應由住戶配合欣高石油氣公司設計施工並由住戶負擔之瓦斯接管費用，有系爭大廈管委會回函及欣高公司回函可參（本院卷二第297頁至第303頁、第285頁至第291頁），衡以此筆費用為接通系爭房地瓦斯管線，應屬執行合資事務之必要費用，亦應列為合資債務。又附表二之二編號11之社區電梯、車道等公設更新修繕費，此為系爭大樓於103年間，經區分所有權人會議決議向住戶收取之更新電梯及地下室等公設之修繕費用，有系爭大樓管理委員會函覆及該函所附上開區分所有權人會議公告在卷可參（本院卷二第297頁、第301頁至第303頁），而全體住戶包含被告均如實繳交費用完畢，該工程於103年修繕完工，此有上開函覆可佐（本院卷二第297頁），是附表二之二編號11所示費用為系爭房地公設之修繕更新費用，為管理系爭房地所必要，亦應屬合資債務。故系爭房地於結算期間共計繳納112萬3,418元之稅捐及管理費、1萬6,000元之瓦斯接管費，以及公設更新修繕費7萬6,000元，均應列為合資債務。
②至原告雖主張兩造已協議系爭房地由被告承租，且被告同意
系爭房地之稅賦、管理費均由被告負擔云云，惟此經被告所否認，原告亦未提出任何事證證明兩造曾協議系爭房地之稅賦、管理費等費用均由被告負擔，原告主張自屬無據，上開款項仍應列為合資債務。
(2)附表二之二編號3、4、13部分：被告抗辯系爭房地於80年間過戶至向偉芳繳納契稅4萬5,000元（即編號3），此筆契稅為被告繳納，然單據已遺失，於88年間過戶至被告名下又繳納契稅6萬60元（即編號4）及其他登記費用（即編號13）等語（本院卷三第49頁）；原告則主張契稅4萬5,000元已包含於過戶及手續費11萬2,000元，88年間過戶原告並不知情等語（本院卷二第269頁）。經查：
①契稅係依法取得所有權之人申報繳納之租稅，故附表二之二
編號3之80年間契稅為兩造與向偉芳合資購買系爭房地時支出之費用，性質應屬合資人購買合資財產支出之費用而屬出資之一部，業經結算如前述，毋須再以合資收入支付，自非屬合資債務。
②編號4之契稅及編號13之過戶費用，為向偉芳於88年2月11日
將系爭房地移轉登記被告名下所支出之規費，雖經被告提出單據（本院卷二第215頁至第219頁），惟被告抗辯此次移轉經全體合資人同意，為原告所否認，卷內亦無任何證據足認此次移轉係其等基於執行合資事務所為，此次移轉支出之相關費用，實無從逕列為合資債務。
(3)附表二之二編號1、2部分：被告雖抗辯附表二之二編號1、2即前述被告向臺灣銀行貸得200萬元及被告後續還款200萬元本息，均應列為合資債務云云，惟此筆貸款為被告為其個人所貸款項，當非屬合資債務，自不得因貸款發生於結算期間即得列入，被告所辯難認有據，故不應列為合資債務。
(4)附表二之二編號12、14部分：被告雖抗辯附表二之二編號12之整修費及編號14之火災保險費均應列為合資債務，然原告否認此2筆款項有經其同意，被告亦未提出任何事證，自無從認定得列為合資債務，且編號14之火災保險費，被告抗辯係為完成88年之移轉登記必須投保之險種，惟88年間之移轉登記無從認定為合資事務之安排，業如前述，益見編號14之火災保險費不應列為合資債務。
(5)依上，合資債務應為121萬5,418元（112萬3,418元＋1萬6,000元＋7萬6,000元＝121萬5,418元）。
4、綜上，兩造出資額為原告186萬7,347元、被告497萬4,653元，兩造應分配之合資財產為705萬元，應支付之合資債務為121萬5,418元，依據前揭說明，合資財產經清償合資債務，仍賸餘583萬4,582元（705萬元－121萬5,418元＝583萬4,582元），賸餘之合資財產583萬4,582元尚不足返還兩造之出資，依據類推適用民法第698條規定，應按照各合資人出資額之比例返還之，則原告出資額為186萬7,347元、被告出資額為497萬4,653元，原告、被告出資比例即為27％（186萬7,347元÷684萬2,000元＝0.27，小數點第二位四捨五入，下同）、73％（497萬4,653元÷684萬2,000元=0.73），故原告尚得分配157萬5,337元（583萬4,582×27％＝157萬5,337，元以下四捨五入，下同）。又合夥債務本應由原告、被告按27％、73％比例負擔，惟上開合夥債務均由被告支出，此為原告所不爭執，則原告應負擔之32萬8,163元（合資債務121萬5,418元×27％＝32萬8,163元），應自原告分得之合資財產數額中扣除，故原告得分配之合資財產為124萬7,174元（157萬5,337元－32萬8,163元＝124萬7,174元）。
5、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。查兩造依據前案二審確定判決應於107年7月28日辦理清算，惟兩造無法進行清算，原告請求法院裁判結算，並依結算結果請求被告給付，則原告請求被告給付124萬7,174元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即111年8月2日起（見雄司調卷第69頁送達回證）計算之法定遲延利息，即屬有據。
五、綜上所述，原告依據類推適用民法合夥之規定，請求被告給付124萬7,174元，及自1111年8月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 鄭珮玟法 官 林家伃以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
書 記 官 梁瑜玲附表一編號 原告主張應列入合資財產 金額（新臺幣，下同） 原告主張計算方式 出處 1 系爭房地 748萬元 兩造合資系爭房地目的系為賺取不動產之價差，應以系爭房地售出了結現務時點計算，原告於113年3月19日當庭表示願以748萬元向被告購買系爭房地，系爭房地應以748萬元為結算金額。 本院卷三第90頁 2 系爭房地之建商退回未施作之器材費用 19萬9,999元 依據被告抗辯系爭房地建商廣築公司曾退回未施作之進口高級按摩浴缸及洗手台等浴廁器材數十萬元，因被告抗辯金額為數十萬元，故以此區間之最高額19萬9,999元計算。 本院卷二第41頁至第42頁、第366頁 3 廣築建設款項 4萬1,545元 依據被告製作小冊子記載「收廣築稅款10,486元」、「收廣築稅款10,400元」「收廣築稅款10,500元」「還房屋稅10,159元」，共計4萬1,545元 本院卷二第42頁、第366頁 4 方式一：被告擅自遷入系爭房地居住之不當得利及合資財產之收益 442萬8,000元 為便利計算，僅計算90年1月1日至111年6月30日止（共計246月），倘依據被告於00年00月間因執行合資事務將系爭房地出資第三人之每月租金1萬8,000元計算，共計442萬8,000元(246月×1萬8,000元)。 本院卷二第42頁至第43頁 方式二：兩造協議按每月6,000元出租被告 147萬6,000元 兩造曾約定以月租金6,000元出租被告，以每月6,000元及上開期間計算，共計147萬6,000元(246月×6,000元)。 本院卷二第42頁至第43頁 原告主張被告應給付結算款差額計算方式（本院卷二第152頁至第153頁） 方式一 1、｛【（上開編號1至4總額1214萬9,544元，編號4擇取方式一）-（房屋稅14萬621元+地價稅3,827元）】-原告出資額422萬9,387元-被告出資額293萬6,693元｝×原告出資比例59.02％＝原告得受分配賸餘財產285萬5,987元。 2、被告應給付結算款差額為：原告得受分配賸餘財產285萬5,987元＋原告出資額422萬9,387元＝708萬5,374元。 方式二 1、｛【（上開編號1至4總額919萬7,544元，編號4擇取方式二）-（房屋稅14萬621元+地價稅3,827元）】-原告出資額422萬9,387元-被告出資額293萬6,693元｝×原告出資比例59.02％＝原告得受分配賸餘財產119萬8,970元。 2、被告應給付結算款差額為：原告得受分配賸餘財產119萬8,970元＋原告出資額422萬9,387元＝542萬8,357元。附表二：
附表二之一編號 被告抗辯應列入合資財產 金額 被告抗辯計算方式 出處 1 系爭房地 630萬元 應依據兩造合資契約終止日即107年7月28日系爭房地市價計算，依據系爭房地107年度內政部實價登錄資料，該時市價約為630萬元。 本院卷二第195頁、本院卷三第49頁至第51頁。附表二之二編號 被告抗辯應列入合資債務 金額 被告抗辯計算方式 出處 1 系爭房地於88年2月12日以被告名義向臺灣因行貸款200萬元，並於88年2月20日經向偉芳匯至原告帳戶 200萬元 假設本院未採納被告出資額應增加330萬元（＊＊會再跟被告確認是增加330萬元還是240萬元），此筆貸款既係合資關係存續期間所生，自應由兩造共同承擔。 本院卷二第第196頁、第342頁至第343頁、本院卷三第45頁。 2 系爭房地於88年2月12日以被告名義向臺灣因行貸款200萬元後，被告清償貸款本金200萬元及貸款利息124萬8,166元 324萬8,166元 理由如上，且此筆款項系被告於88年3月至107年10月分期償還上開貸款而另行給付之款項，與附表二之一編號1並未重疊。 本院卷二第第196頁、第342頁至第343頁、本院卷三第45頁。 3 80年繳納契稅 4萬5,000元 系爭房地於80年間登記至向偉芳名下繳納之稅款。 本院卷二第196頁、本院卷三第49頁。 4 88年繳納契稅 6萬60元 系爭房地於88年間自向偉芳移轉登記至被告名下時繳納之稅款。 本院卷二第196頁、本院卷二第370頁。 5 90年度至107年度房屋稅 14萬621元 依據高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處（下稱稅捐處鹽埕分處）回函計算。 本院卷二第196頁。高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處回函附於本院卷一第67頁至第70頁。 6 80年度至89年度房屋稅 9萬8,320元 系爭房地80年度至89年間房屋稅資料雖經稅捐處鹽埕分處函覆無資料，然依據稅捐處鹽埕分處函覆房屋稅係逐年遞減，故此段期間均以系爭房地90年度房屋稅之9,832元推算，即為9萬8,320元，且為更有利原告之認定。 本院卷二第196頁、本院卷三第61頁。稅捐處鹽埕分處函覆附於本院卷三第277頁至第283頁。 7 89年度至107年度地價稅 3,827元 依據稅捐處鹽埕分處回函計算。 本院卷二第196頁。高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處回函附於本院卷一第67頁至第70頁。 8 80年度至88年度地價稅 1,350元 系爭房地80年度至88年度地價稅資料雖經稅捐處鹽埕分處函覆無資料，然依據稅捐處鹽埕分處函覆房屋稅係逐年遞增，以編號7資料顯示89年地價稅89年度188元每年平均減少38元之150元計算，9年即1,350元。 本院卷二第196頁、本院卷三第61頁。稅捐處鹽埕分處函覆附於本院卷三第277頁至第283頁。 9 80年4月至107年7月之管理費 87萬9,300元 依據系爭房地所在之國際公園名廈大樓管理委員會（下稱系爭大樓管委會）回函。 本院卷二第196頁。系爭大樓管委會回函附於本院卷一第101頁至第102頁。 10 瓦斯接管費 1萬6,000元 依據欣高石油氣股份有限公司（下稱欣高公司）及系爭大樓管委會回函，購買系爭房地時依據買賣合約應由住戶自行負擔瓦斯接管費。 本院卷二第196頁。欣高公司回函附於本院卷第285頁至第291頁。系爭大樓管委會回函附於本院卷二第297頁至第303頁。 11 社區電梯、車道等公設更新修繕費 7萬6,000元 依據系爭大樓管委會回函，系爭大樓於103年間經區權大會決議向每位住戶（除1樓住戶外）收取更新電梯及地下室車道等公設費用，修繕費為每戶7萬6,000元，均經住戶繳納完畢並已施工完成。 本院卷二第197頁。系爭大樓管委會回函附於本院卷二第297頁至第303頁。 12 整修費 100萬元 系爭房地於87年間及100年間整修2次，共計100萬元。 本院卷二第196頁。 13 系爭房地88年2月10日移轉登記至被告名下之其餘費用 1萬608元 設定之登記費及書狀費1,738元、買賣之登記費及書狀費2,480元、公證費528元、88年度房屋稅5,862元。 本院卷二第197頁。收據附於本院卷二第215頁至第219頁。 14 系爭房地火災保險費 1萬546元 向偉芳過戶至被告名廈，因系爭房地彼時仍有貸款，銀行要求必須投保火災險方得過戶。 本院卷二第197頁、本院卷三第11頁。保險單附於本院卷二第213頁。 合計 758萬9,798元