臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第1273號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 林鴻聯訴訟代理人 柯易賢
林彥甫郭雅慧被 告 曾陳嘉
唐敏宸訴訟代理人 林更穎律師複 代理人 陳官甫律師
陳紀雅律師當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國112年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，本院110年司執字第75295號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國111年6月28日製作分配表（下稱系爭分配表），定於111年7月29日實行分配，原告於111年7月13日具狀聲明異議，於分配期日起10日內之111年7月20日提起本件訴訟，並於111年7月26日向法院民事執行處（下稱執行法院）提出已起訴之證明，經職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，故本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判決意旨參照）。原告主張被告就系爭分配表分配次序10所列對原告之債權不存在，然為被告所否認，而該債權存否，將影響原告所得償還債權之金額多寡，足使原告在私法上之地位依強制執行受償之權利有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去，自應認原告有受確認判決之法律上利益，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告前聲請強制執行被告乙○○所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段509建號建物（下稱系爭房地），由本院以系爭執行事件受理在案，系爭房地業經拍定，並作成系爭分配表，且定於111年7月29日下午3時實行分配。被告乙○○雖將系爭房地設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丙○○，然被告被告丙○○並未交付被告乙○○60萬元之款項，因此被告丙○○對被告乙○○之抵押債權60萬元不存在，被告丙○○對被告乙○○之抵押債權60萬元自無從於系爭執行事件中受分配。因被告間債權債務關係存否，影響原告得受分配清償之數額，即原告因該債權債務之真偽之真偽、存否而有受侵害之危險，故有受確認判決之法律上利益。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠請求確認被告丙○○對被告乙○○於系爭分配表表列次序10之第4順位抵押權擔保債權60萬元不存在；㈡被告丙○○於系爭分配表表列次序10得分配受償之127萬4,959元應予剔除。
二、被告部分：㈠被告丙○○則以：被告丙○○於110年8月6日借款60萬元予被告乙
○○，雙方並簽立借據為憑， 被告丙○○於簽立借據時並交付現金10萬元予被告乙○○，另匯50萬元至訴外人陳梓芃即被告乙○○之子甲○○○○○之帳戶，是被告丙○○確有借款60萬元予被告乙○○之事實等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告乙○○則聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於110年7月30日合意就乙○○所有之系爭房地申請設定系
爭抵押權，設定權利範圍：480地號土地為3/20；509建號建物為1/4。系爭抵押權擔保內容為：債權本金60萬元、利息（率）18％、遲延利息（率）18％、違約金60萬元，清償期為111年10月29日。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於110年7月30日所立之借貸契約所發生之債務。
㈡系爭抵押權於110年8月2日完成登記。
㈢被告於110年8月6日簽立之借據，載明：「乙○○向丙○○借款60
萬元，丙○○當場交付現金10萬元予乙○○收訖，其餘50萬元匯款至乙○○指定甲○○○○○帳戶（戶名：陳梓芃；帳號：00000000000000)，乙○○應於111年10月26日前全數繳納，如屆期未清償，願逕受強制執行。」㈣被告乙○○所有系爭房地業經本院以系爭執行事件以178萬3,00
0元拍定，系爭分配表載明被告丙○○受分配本金60萬元、利息7萬4,959元及違約金60萬元，合計127萬4,959元。
㈤若原告主張有理由，應剔除之金額為被告丙○○於系爭執行事
件受分配之本金60萬元、利息7萬4,959元及違約金60萬元，合計127萬4,959元。
四、本件爭點：㈠被告丙○○是否有交付110年8月6日消費借貸的60萬元予被告乙
○○？㈡承上，若是，110年8月6日的消費借貸是否為本件抵押權效力
所及？
五、本院之判斷：㈠被告丙○○是否有交付110年8月6日消費借貸的60萬元予乙○○？
1.查兩造均不爭執被告於110年8月6日簽立借據，內容載明：「乙○○向丙○○借款60萬元，丙○○當場交付現金10萬元予乙○○收訖，其餘50萬元匯款至乙○○指定甲○○○○○帳戶（戶名：陳梓芃；帳號：00000000000000)，乙○○應於111年10月26日前全數繳納，如屆期未清償，願逕受強制執行。」等語，且本院依職權對被告為當事人訊問，被告陳稱：110年的時候，當時跟被告丙○○借錢，因為有人來我家討錢，我先借10萬元，因為我欠別人錢，別人來我家亂，被告丙○○他跟我說沒有抵押品，因為那時我父親剛過世沒有多久，約106年過世，我繼承我父親房子的持分，我繼承4分之1，我用我父親給我房子的持分設定給被告丙○○，後來我還有借60萬，因為我們還要付設定費、代書費等等，有請人辦，但這些我不太懂，反正費用一起算，講好是借60萬，費用多少我忘記了，可能幾仟元，我沒有注意算，我一開始是先借10萬元，後來他叫我申請印鑑證明，被告丙○○跟我講要設定好才能給我錢，我設定好時，時間大約在8月5日，被告丙○○錢8月6日才給我，因為我存摺沒有在用，所以匯入我兒子陳梓芃的帳戶。有說沒有還要加違約金，我也不知道怎麼算，有說要利息，也要違約金。原本是每個月要繳利息給他，因為我打零工，我父親過世我才有一點財產，我單親帶兩個小孩，也沒有辦法還他利息。（問：利息、違約金如何計算？）他有給我壹張紙，我忘記我放哪，後來就是拍賣，我想說我沒有錢，要怎麼算，聯邦銀行要我做什麼，我也不清楚，我也不只有欠聯邦一家銀行。那壹張紙很像是本票還是什麼的。（提示審訴卷55頁借據，證人是否知道這張？）就是這張，丙○○要我簽這張，說要照程序。兒子戶頭裡的50萬，我去領的，我一次領出50萬元，是去郵局領的。因為我兒子還沒有成年，因為我單親，我兒子未成年，我有開一個帳戶，有在領社會局補助，都是我去領等語（見本院卷第130至132頁）。又原告亦不爭執50萬元有匯入帳戶之事實等情（見本院卷第177頁），堪信被告主張系爭抵押權有借款200萬元之擔保債權存在為真實。
2.原告雖主張50萬元一匯入馬上就提領，懷疑是回流，金流很可疑云云，然依被告乙○○陳稱，其因為有他人向其討債，因此才向被告丙○○借錢，則依被告乙○○所述，其是因他人討債來他家作亂，則被告乙○○一旦借得款項，必然即馬上提領出來先返還該討債、作亂之人，以先平息風波，此與常情相符，原告單純以款項馬上提領，懷疑是回流云云，顯屬原告空言臆測，並無可採。
㈡承上，若是，110年8月6日的消費借貸是否為本件抵押權效力
所及？
１.按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94度台上字第932 號判決意旨參照）。
查本件原告向被告借款60萬元，其中10萬元於110年8月6日簽立借據時交付，其餘之50萬元於簽立借據後之110年8月6日匯入被告之子陳梓芃之帳戶（見本院卷第151頁）等情，業已認定如前，則系爭抵押權所擔保之60萬元債權均已存在，抵押權之設定當屬合法有效。
2.原告雖主張因系爭抵押權擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於110年7月30日所立之借貸契約所發生之債務，然被告間並未有110年7月30日之債務，因為系爭抵押權設立時還沒有110年8月6日的借貸云云，然查，系爭抵押權所擔保者，為被告丙○○對被告乙○○之60萬元債權，且實務上先設定擔保再簽立借據、再給付消費借貸金額者，所在多有，況本件設定系爭抵押權之登記日為110年8月2日，收件日為110年7月30日，與實際交付金錢、簽立借據之110年8月6日，僅距離4日，非相距甚久，故兩造間簽立系爭抵押權設定契約之時，雖被告間尚未簽立借據，但揆諸兩造間之真意，係為擔保該60萬元之借款債權。綜上，可認被告間110年8月6日的消費借貸為系爭抵押權效力所及。
六、綜上所述，原告請求㈠確認被告丙○○對被告乙○○於系爭分配表表列次序10之第4順位抵押權擔保債權60萬元不存在；㈡被告丙○○於系爭分配表表列次序10得分配受償之127萬4,959元應予剔除，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
書記官 陳雅雯