臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第342號原 告 奇記大樓管理委員會法定代理人 潘建成訴訟代理人 黃君介律師被 告 黃文聰訴訟代理人 陳樹村律師
陳慶合律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國112 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開當然停止訴訟之規定於有訴訟代理人時不適用之，惟上開承受訴訟人，於得為承受時，仍應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175 條第1項及第176 條分別定有明文。又所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772 號判決意旨參照）。經查，原告之法定代理人原為蔡金川，於審理中變更為潘建成，潘建成並提出委任書委任訴訟代理人進行本件訴訟，暨提出公寓大廈管理組織報備證明、規約及高雄市三民區公所民國110 年10月1 日高市○區○○○00000000000號函，嗣後亦由其委任之訴訟代理人到庭進行相關訴訟行為及提出書狀，此有民事委任書、11
0 年10月5 日民事補正二狀、111 年5 月18日準備書一狀、
111 年9 月13日民事聲請調查證據狀、111 年11月8 日民事準備書二狀、111 年11月22日民事準備書三狀、112 年1 月
4 日民事準備書四狀及本院歷次言詞辯論筆錄在卷可查（見本院雄簡卷第111 至124 、143 頁，本院訴字卷第31、35、
57、99、103 、181 、203 、215 、219 、231 、235 、25
3 頁），縱110 年10月5 日民事補正二狀及後續書狀均未言明承受訴訟之旨，然依各書狀意旨暨相關訴訟行為交互以觀，仍足認潘建成係出於承受訴訟之意思而合法為承受訴訟之聲明，且與首揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：㈠原告為坐落高雄市○○區○○○路00號奇記大樓（下稱系爭大樓）
之管理委員會，被告則為系爭大樓12樓房屋所有權人，為系爭大樓區分所有權人之一。而系爭大樓為地上共13層之大樓，其中第13層為頂樓兼屋頂平台，依公寓大廈管理條例第8 條及第10條第2 項規定，系爭大樓13樓之屋頂平台空間及防火梯間屬大樓共有部分，為全體區分所有權人所共有，並為原告管理維護之範圍，卻長期遭系爭大樓12樓住戶占用，目前由被告入内使用且進行拆修裝潢，使用範圍如高雄市地政局三民地政事務所111 年1 月11日之土地複丈成果圖（下稱系爭複丈圖）編號Ａ（面積191.82平方公尺）所示（下稱系爭13樓建物），被告更以門鎖阻擋得通往平台之路線；另建築物於取得使用執照後不得擅自變更，屋頂平台範圍内亦不得建造其他設施，系爭13樓建物比對大樓頂樓平面圖說，屬未辦理保存登記建物，有違法建築之情形，更經高雄市政府工務局命其拆除，是被告主張其繼受取得之系爭13樓建物，應屬違反建築法規及無權占用，原告為全體區分所有權人利益，自得請求被告拆除、清空系爭13樓建物並返還予全體區分所有權人。
㈡被告雖主張系爭13樓建物部分，全體區分所有權人應受原地
主與建商間合建契約（下稱系爭合建契約）關於屋頂使用權屬於系爭大樓12樓住戶所有約定（即「屋頂全部使用權歸十二樓住戶所有…將來若一～十二樓中有轉讓或出售時應於契約載明：其屋頂全部使用權仍屬十二樓住戶所有」，下爭系爭約定）之拘束，惟系爭合建契約係債權契約，系爭約定僅具債權性質，非屬分管契約而有使其他共有人須受拘束之效果，不得據以作為拘束第三人之效力；再者，依系爭約定可知，後手應否受系爭約定拘束，端視原共有人間之協議是否有明示或具有公示外觀而足使他人知悉或可得而知，惟被告僅空言其已因系爭合建契約取得系爭13樓建物使用權，似嫌論證不足；況被告係向許玉娟購買取得系爭大樓12樓所有權，許玉娟則係經由拍賣取得所有權，而依本院84年度執字第11385 號執行案卷（下稱系爭執行案卷）可知，拍賣標的物與許玉娟投標範圍均僅止於系爭大樓12樓及共有區域之應有部分，尚不含屋頂平台之使用權，於拍賣内容中亦未見有任何關於被告所提出系爭約定之内容，是許玉娟基於拍賣公告内容所取得之範圍自始不包含屋頂平台之使用權或系爭13樓建物權利，故被告主張其為系爭13樓建物事實上處分權人或認其具有屋頂平台使用權，均與事實不符。
㈢為此，爰依民法第767 條、公寓大廈管理條例第9 條第4 項
等規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭13樓建物拆除並清空，返還予全體區分所有權人。
三、被告則以：㈠系爭大樓係於79年間由原地主與建商所合建，系爭13樓建物
亦係於興建系爭大樓時所一併興建，迄今已有31年之久，系爭大樓興建完成後，由建商分得2 、3 、4 、7 、8 、9 、
10、11、12、13樓，原地主則分得1 、5 、6 樓，當時建商與原地主依系爭合建契約達成分管協議，由分得12樓之建商取得系爭13樓建物全部使用權，分得1 樓之原地主則取得法定空地停車位，雙方並於系爭合建契約第6 條為系爭約定內容，使後手繼受系爭合建契約並受拘束。又系爭合建契約成立時，公寓大廈管理條例尚未施行，且依當時交易環境之時空背景，買受房屋不動產者，向有約定頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用之交易習慣，故系爭合建契約所約定由被告之前手使用系爭13樓建物，符立約當時交易習慣關於頂樓平台之使用方法。
㈡系爭大樓12樓原為訴外人奇記股份有限公司（下稱奇記公司
）所有，於84年1 月9 日遭查封拍賣，並由許玉娟於85年7月9 日拍定取得，奇記公司並將系爭13樓建物交付許玉娟，嗣被告於110 年1 月29日向許玉娟買受系爭大樓12樓並繼受系爭合建契約，由被告自許玉娟處受領交付系爭13樓建物，故被告係基於系爭合建契約而有權占有系爭13樓建物，有事實上之處分權。另許玉娟於85年7 月9 日拍定時，標的雖僅有系爭大樓12樓建物，惟系爭13樓建物之事實上處分權僅需交付即得移轉，而無須一併透過拍賣程序，況許玉娟正因有自奇記公司受讓系爭13樓建物，始得使用系爭13樓建物，並將系爭13樓建物交付予被告，自難以執行標的無系爭13樓建物，即謂許玉娟未取得系爭13樓建物之事實上處分權，並以此認定被告無從自許玉娟受讓取得系爭13樓建物之事實上處分權。
㈢縱認被告未取得系爭13樓建物之事實上處分權，惟僅有系爭1
3樓建物所有權人即奇記公司始得為拆除等處分行為，原告請求被告拆除系爭13樓建物顯無理由；又原告並非系爭13樓建物之事實上處分權人，亦無權請求被告清空系爭13樓建物等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告為系爭大樓12樓房屋所有權人，為系爭大樓區分所有權人之一。
㈡系爭13樓建物係由奇記公司為原始起造人、所有權人，未辦
理保存登記，目前由被告使用，使用範圍如系爭複丈圖所示。
㈢被證1 之合建合約書形式上真正不爭執。
㈣依使用執照記載，系爭大樓係79年1 月16日竣工；另依79年
5 月13日之航照圖，系爭大樓頂樓在斯時已存在建物。㈤依高雄市政府地政局三民地政事務所111 年9 月15日函文暨
所附異動索引、系爭執行案卷所載，系爭大樓12樓於85年間因拍賣而由奇記公司轉移至許玉娟名下，許玉娟即為被告前手所有權人，之後再由被告向許玉娟購買取得所有權，且本院於85年間拍賣系爭大樓12樓及許玉娟嗣後拍定取得之範圍，均未包含系爭13樓建物。
五、本院得心證之理由：㈠按建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上
及使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為物權之客體。所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。而所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。經查，觀之原告提出之照片、格局圖暨本院至現場履勘所見（見本院全字卷第23至27、47頁，本院雄簡卷第145 至153 頁），系爭13樓建物有屋頂、牆壁而得以明確標識其外部範圍之獨立空間，且內部設有廁所、臥室等而具有獨立使用之經濟效用，應認系爭13樓建物為獨立之建築物無疑。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。另按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度台上字第1317號判決意旨參照）。又受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念（最高法院10
6 年度台上字第187 號判決意旨參照）。再按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。是針對未保存登記之建物，雖不能辦理登記而無法移轉所有權，惟仍得讓與具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能之事實上處分權，且事實上處分權之讓與，須買受人受領交付為其要件，亦即，未保存登記建物之事實上處分權因法律行為而發生變動，然物權變動仍以踐行公示手續為必要，在無法登記之情形下，為保護交易安全，應認可以占有移轉之方式來代替，即以交付作為物權變動之公示方法，如買受人未受領交付，即未符合事實上處分權移轉要件；至於交付之方式，解釋上應可類推適用民法第761 條動產交付之方式，除現實交付外，亦可以簡易交付、占有改定或指示交付等方式為之，甚至可由其他具公示外觀之方式達成指示交付。
㈢經查，系爭13樓建物為未辦理保存登記之建物，其原始起造
人及所有權人為奇記公司，此為兩造所不爭執，本院自應以此作為裁判之基礎。又系爭13樓建物未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，但仍得作為交易、讓與之標的而移轉事實上處分權，僅係仍應具備讓與人與受讓人間有移轉讓與之意思表示合致，及買受人受領交付之事實；而本件奇記公司雖系爭13樓建物之所有權人，但依系爭執行案卷所示，系爭大樓12樓於85年間因拍賣而由奇記公司轉移至許玉娟名下，當時拍賣系爭大樓12樓及許玉娟嗣後拍定取得之範圍均未包含系爭13樓建物，且系爭13樓建物係獨立建物，獨立於坐落土地及系爭大樓12樓存在，業如前述，自不會附隨系爭大樓12樓房屋移轉而同時移轉，足見許玉娟並未因拍賣取得系爭13樓建物之事實上處分權，除非被告得證明奇記公司在拍賣程序外，有另外與許玉娟達成移轉系爭13樓建物事實上處分權之意思表示合致，並將系爭13樓建物移轉交付許玉娟受領，惟被告就此並未舉證以實其說，因此許玉娟很顯然地未取得系爭13樓建物之事實上處分權，被告既係向許玉娟購買取得系爭大樓12樓房屋所有權，其擁有之權利與範圍自不可能大於許玉娟，且斯時奇記公司現實上已不存在，被告亦不可能與奇記公司合意取得系爭13樓建物之事實上處分權，從而，系爭13樓建物仍由奇記公司所有（縱奇記公司客觀上已不存在，但依公司法第24、25條及第26條之1 規定，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，且於清算範圍內，視為尚未解散；如奇記公司確仍有此部分財產，難認業已清算完畢），事實上處分權亦因不符合讓與要件而從未讓與他人，不論係許玉娟或被告，均非系爭13樓建物之事實上處分權人。
㈣又系爭13樓建物之所有權人仍為奇記公司，而拆除房屋係一
種物之事實上處分行為，僅限於所有權人或事實上處分權人始得為之，被告既非系爭13樓建物之所有權人或事實上處分權人，原告請求被告拆除系爭13樓建物即無理由；又被告雖為系爭13樓建物現實占有使用人，然其所占有使用之範圍係獨立之系爭13樓建物，而原告既非系爭13樓建物之所有權人或事實上處分權人，自無從以所有權人身分行使民法第767條之所有物妨害除去請求權，縱系爭13樓建物占用系爭大樓頂樓平台，此亦屬於原告或全體區分所有權人與系爭13樓建物所有權人即奇記大樓間另外之法律問題，核與本件無涉，尚難認得據此請求被告將系爭13樓建物予以清空，是原告主張洵屬無據。
㈤附論：上開關於事實上處分權之見解，雖長久以來為司法實
務所肯認，亦為社會交易之通念，但本判決認為所謂「事實上處分權」誠有檢討之必要，蓋違章建築事實上違反建築法之相關規定，究竟有何創設法律概念予以保障之必要性，實在令人難以費解，況違章建築不僅係違反行政法規而已，更涉及人身及公共安全之問題，在新聞上屢見不鮮，司法實務上首先在最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠創設「事實上處分權」之概念，後來也一直沿用迄今，雖然可以想像可能係因應民間大量違章建築交易之實際情況而不得不然，惟此一概念造成諸多實務解釋適用困難，至今仍有許多爭議尚未能獲得妥善處理，造成司法資源之浪費，更可能因司法實務上賦予其合法地位，承認得成為交易標的，讓違章建築之情形肆無忌憚，囿於目前法院實務上案件數量之多及處理之情況，本判決也實在不可能就此一命題在判決中完整交代始末及比較分析，但仍希望藉此呼籲實務上或最高法院應該對「事實上處分權」進行完整之檢討改革，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767 條、公寓大廈管理條例第9 條第4 項等規定，請求被告應將系爭13樓建物拆除並清空，返還予全體區分所有權人，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
民事第四庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 20 日
書記官 陳仙宜