臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第459號原 告 郭蔡秀蘭訴訟代理人 黃裕仁律師被 告 郭忠憲上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地及其上○○○○建號建物，以高雄市楠梓地政事務所登記字號楠前登字第○○○○○○號所設定之普通抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國107年10月間，出資購買坐落高雄市○○區○○段○○段000○0地號土地及其上0000建號建物（下合稱系爭房地），並借名登記於訴外人即原告長子郭明雄名下。原告於108年3月10日立下遺囑，表示將系爭房地遺贈予郭明雄，同時附有郭明雄要給付新臺幣（下同）350萬元與被告即原告三子之負擔，且就上開遺贈350萬元，於108年5月間，以郭明雄為義務人、被告為權利人，就系爭房地設定擔保債權總金額350萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。惟原告於110年3月間，已撤回對郭明雄之遺贈，並將系爭房地所有權移轉登記自己名下，原告現有經濟困難，被告卻未施以援手，於原告請求配合塗銷系爭抵押權登記以利原告向銀行辦理貸款時，被告竟拒絕之，原告只能提起本件訴訟。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭房地為訴外人即被告之父郭三益所購買，系爭房地並非原告單獨所有，應為原告及郭三益共有，郭三益生前曾稱要設定350萬元抵押權予被告，郭明雄於108年4月26日未向伊借款350萬元等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為系爭房地之登記所有權人。
㈡系爭房地於108年5月3日以高雄市楠梓地政事務所登記字號楠
前登字第000000號設定擔保債權總金額350萬元之普通抵押權登記，以擔保郭明雄於108年4月26日向被告所為消費借貸350萬元之債務。
㈢郭明雄於108年4月26日未向被告借款350萬元。
四、本件爭點：原告主張有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，
本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故依土地法所為之登記有絕對之效力，土地法第43條定有明文。查系爭房地於110年3月8日以贈與為登記原因，由原告登記為系爭房地之所有權人，有系爭房地登記第一類謄本在卷可稽（家補字第41、45頁），且為兩造所不爭執，則系爭房地既登記為原告單獨所有，被告抗辯系爭房地實為原告及郭三益共有等情，核與系爭房地之登記第一類謄本有所不符，況被告於111年6月21日言詞辯論時，亦當庭表示無法舉證以實其說（本院卷第41頁），則被告前揭抗辯不足採信，自應認系爭房地為原告單獨所有。
㈡消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條
定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號民事裁判意旨參照）。查系爭房地於108年5月3日以高雄市楠梓地政事務所登記字號楠前登字第002150號設定擔保債權總金額350萬元之普通抵押權登記，並於擔保債權種類及範圍載明「擔保債務人（即郭明雄）對抵押權人（即被告）於108年4月26日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」，有系爭房地登記第一類謄本在卷可稽（家補字第43、47頁），惟原告於111年6月21日言詞辯論期日主張被告與郭明雄間不具上開消費借貸關係等語（本院卷第40頁），被告亦坦承伊與郭明雄間於108年4月26日沒有借錢等語（本院卷第40頁），足見被告與郭明雄間，於108年4月26日不具有金錢消費借貸契約，則該消費借貸顯未成立，因抵押權之從屬性，則系爭抵押權應不生效力。惟系爭抵押權登記形式上仍存在，則原告本於系爭房地之所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
㈢至被告抗辯系爭房地應為原告與郭三益共有等語。惟按民法
第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴；對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。則系爭房地無論是原告單獨所有，抑或原告與郭三益分別共有，原告均得依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權應不生效力，依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
民事第五庭 法 官 呂俊杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
書記官 洪王俞萍