臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第479號原 告 黃麗美（已歿）訴訟代理人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師被 告 蕭詠騏（原名蕭明政）訴訟代理人 郭泓志律師
陳婉瑜律師
參 加 人 黃子芸（原名黃莘雅）當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院民國112年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落高雄市○○區道○○段000000地號土地及同段20建號建物，分別於民國109年1月22日及109年10月21日設定新臺幣100萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告就前項之抵押權登記應予塗銷。
被告應將原告所有坐落高雄市○○區道○○段000000地號土地及同段20建號建物，於民國109年1月22日以鳳專字第1790號所為之預告登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴訟代理權，不因本人死亡而消滅；當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人，遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開規定於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法第73條、第168條、第173條定有明文。查原告於民國000年00月0日出具委任書，委任鄭伊鈞律師、陳錦昇律師為訴訟代理人提起本件訴訟，有民事委任狀可稽（見審訴卷第15頁），是依上說明，原告訴訟代理人之訴訟代理權不因被上訴人死亡而消滅，訴訟程序不當然停止，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與訴外人林應宏即原告之子於109年1月22日向參加人黃子芸借款新臺幣（下同）100萬元，約定月息1.5％，每月26日給付，並將林應宏所有坐落高雄市○○區道○○段000000地號土地及同段20建號建物（下合稱系爭房地)設定100萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權A）及預告登記（下稱系爭預告登記）予被告，嗣林應宏於109年2月27日死亡，原告為其繼承人，系爭房地及林應宏債務由原告繼承。原告於109年10月20日再向參加人黃子芸借款100萬元，並於同月21日將系爭房地設定100萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權B，下與系爭抵押權A合稱系爭抵押權）予被告。原告於000年0月間欲清償所有借款，並要求辦理塗銷系爭房地之系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，然經參加人黃子芸告知，始悉109年1月22日100萬元借款中之25萬元為被告出資，因被告不願出面處理，故原告將本金25萬元及利息4萬元辦理清償提存。因原告及林應宏未曾向被告借款，與被告未有消費借貸之合意，被告亦無交付借款予原告及林應宏，兩造間並不存在債權債務關係，爰依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，以除去對於系爭房地所有權之妨害。為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1至3項所示。
二、被告則以：參加人黃子芸代理被告與原告以及林應宏成立消費借貸關係，被告與原告以及林應宏有消費借貸之合意；又參加人代理被告交付原告100萬元以及林應宏100萬元，該借款迄至110年11月8日止僅收回50萬元，原告尚欠150萬元未清償等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：同原告所述等語。
四、兩造不爭執事項：㈠原告所有之系爭房地上，於109年1月22日登記系爭抵押權A，
登記之權利人為被告，登記之擔保債權金額為100萬元，登記之債務人為林應宏及原告，登記之擔保債權為109年1月22日之金錢消費貸款，約定之清償日為109年4月21日，利息為年息5％，無遲延利息，違約金為每日按借款金額千分之2計算。
㈡原告所有之系爭房地於109年10月21日登記系爭抵押權B，登
記之權利人為被告，登記之擔保債權金額為100萬元，登記之債務人為原告，登記之擔保債權為109年10月20日之金錢消費貸款，約定之清償日為110年1月19日，利息為年息百分之五，無遲延利息，達約金為年息百分之三十六計算。
㈢參加人黃子芸分別於109年6月1日、7月1日、8月1日、9月1日
、10月1日及11月1日交付3,750元予被告，總計2萬2,500元。
㈣原告另於110年11月8日委託參加人黃子芸為代理人，對被告
為清償提存以償還25萬元借款本金及4萬元之利息，被告並已領取。提存原因記載：「提存人於民國109年1月22日向受取權人借款25萬元」。
㈤參加人黃子芸與原告及原告之子林應宏間109年1月22日之100萬元借款，被告至少有出資25萬元，每月利息為3,750元。
㈥本院卷㈠第77、79頁之借據，其上「黃莘雅」係參加人事後自行填上。
㈦被告於111年7月11日言詞辯論期日稱「當初200萬元是交給代
書蔡宗翰拿給原告」，於111年10月11日提出之民事答辯狀改稱「被告即在對於女友信任的前提下，將款項交予黃莘雅，委由黃莘雅轉交借款」。
五、本件爭點：㈠本件黃子芸是否代理被告與原告、林應宏成立系爭抵押權債
權之消費借貸？若有，黃子芸是否代理被告交付金錢予原告、林應宏？
六、本院之判斷：㈠按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理
人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定，是主張法律關係存在之當事人，自須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。原告既否認原告、林應宏與被告達成借貸之合意，並否認被告有交付借貸款項，而被告辯以被告有授與參加人黃子芸代理權，參加人黃子芸代理被告與原告、林應宏成立系爭抵押權債權之消費借貸，並代理被告交付金錢予原告、林應宏，自應由被告就此項利己事實，負舉證責任。
㈡參加人到庭證稱：原告是蔡宗翰的朋友，她有金錢的需求，蔡宗翰介紹我過去，是我借給原告跟林應宏，林應宏及原告現場現金拿到借款，這100萬元現金是我自己預備的現金，預扣兩個月利。有開本票跟借據給我，第二次借的時候比較多，有寫壹份買賣契約書，有說如果後來沒有付款會把房子移轉給我，價金也有寫在裡面，房子的價格夠200萬元。被告當時身體不好，為了讓被告有一些收入，我問被告有多少錢可以放款，他說可以給我25萬元，所以原告給我多少利息，我就依比例算給他。因為當時我跟被告交往，我很信任被告，而我因為母親的關係，房子被法拍，影響我信用，無法登記我的名字，我名下及帳戶都是沒有財產及存款，所以抵押才設定被告名字。原告那時候有一些小額支出，我們設定寫200萬元，當時原告還在的時候，實際上不只200萬元，因為老人家有一些需求，有時候會借個3萬、5萬，後來她自己開壹張本票，並且在陳律師事務所那邊寫壹張，事實上是借200多萬元不是200萬元，說等我這件事情處理完之後，就會照本金還錢給我，我想說12月就打電話說要還款，所以就跟他說之後的利息不算。後來約在鳳山地政，我電話中跟被告說總共四個月，我說我願意幫她多支付兩個月給被告。這筆錢是我自己借給林應宏跟原告，第一次的那筆資金是我先給，被告後來有出25萬元。第二次的100萬元也是我給的，被告沒有參與。沒有代理被告與原告成立借款契約，沒有代替被告交付200萬元現金給原告等語（見本院卷㈡第39至47頁）。是依參加人證述，參加人黃子芸並未代理被告與原告、林應宏成立系爭抵押權債權之消費借貸，參加人黃子芸亦未代理被告交付金錢予原告、林應宏，原告、林應宏是與參加人黃子芸成立系爭抵押權債權之消費借貸，參加人黃子芸並交付金錢予原告、林應宏；另參酌被告於111年7月11日言詞辯論期日稱「當初200萬元是交給代書蔡宗翰拿給原告」，於111年10月11日民事答辯狀改稱「將款項交予，委由轉交借款」，原告就交付款項之方式部份，所述亦先後不一，顯有可疑，參加人之證述，應可採信。
㈢被告雖又辯稱：債務人簽發的本票或借據，並無參加人黃子
芸名字，參加人黃子芸還沒拿到借款，也沒有拿借據或本票提起訴訟，在這之前就先寫塗銷抵押權同意書，如果是她借的，卻讓債權毫無擔保，顯然其證述無證明力云云，然參加人亦到庭證述：（問：「提示本院卷一第77頁借據」當初未寫是你借給林應宏的原因為何？為何不寫你的名字？）代書說寫這樣就可以了，蔡宗翰是媒介的人，媒合金主，由借款人私下談，但由他承辦。（問：「提示審訴卷第105頁」這份同意書是否由你所簽名？）是，雖原告尚未還100萬元，這是我們當天約蕭明俊要塗銷抵押權。這份同意書我不知道是哪天簽的。這是我寫的沒錯，當時沒有人拿100萬元還我，可能是要塗銷才寫的。（問：為何當天沒有做移轉？）他們說塗銷就塗銷為何是移轉？所以沒有辦成塗銷。他們認為是塗銷，這是要保障我的債權，因為設定實際上是200萬元，如果原告有其他債權，會影響我們順位，所以把被告的部分25萬加四個月的利息還了之後，等於債權在我們身上，我們再做一次塗銷，原本希望把系爭抵押權移轉到我兒子身上等語（見本院卷第44至46頁），由參加人黃子芸證述可知，原告表示要還款，因此參加人預計將系爭抵押權移轉為參加人之子之名義，以保有系爭抵押權原先之順位，然因約定移轉當日，蕭明俊有疑慮為何是移轉不是塗銷，因此沒有辦理移轉等情，而該同意書是因系爭抵押權要辦理塗銷才簽立，與常情無違；又被告抗辯參加人提出之借據與本票並未載明參加人之名字，且原告未清償為何未向原告提起訴訟云云，然系爭抵押權所擔保之借款已有抵押之設定，且原告及林應宏亦已簽立本票，應足以保護借款人，而借據之借款人雖為空白，然就此參加人黃子芸證述此乃代書之建議等語；又依本件原告所述，原告已告知參加人黃子芸有意還款予參加人黃子芸，並請求塗銷系爭抵押權，然因被告不願塗銷系爭抵抵押權才未還款，既然原告已有意還款，則本件借款即無訴訟之必要，被告前開抗辯並不可採。此外，依前所述，本件應由被告就其抗辯參加人黃子芸代理被告分別向原告、林應宏二人成立消費借貸並交付款項等節，負舉證責任，然被告僅質疑參加人黃子芸之證述，以及參加人黃子芸並非借款人，並未提出證據證明參加人黃子芸「代理」被告分別向原告、林應宏二人成立消費借貸並「代理」被告交付款項予原告、林應宏，被告所辯即屬無據。
七、綜上所述，原告主張原告、林應宏未與被告成立抵押權債權之消費借貸，被告未交付金錢予原告、林應宏等節，應為可信，從而，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，併依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 陳冠廷