臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第579號原 告 吳霈淳
陳家穎共 同訴訟代理人 趙禹賢律師
林石猛律師被 告 洪耀芬共 同訴訟代理人 葉孝慈律師
沈怡均律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應各給付原告吳霈淳新臺幣16,435元、原告陳家穎19,597元，及自民國111年6月11日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應自民國112年3月3日起至返還坐落高雄市○○區○○段○000地號、第443地號土地，如附圖暫編地號442⑴、443⑴土地（面積各9平方公尺）之日止，按月各給付原告吳霈淳新臺幣106元、原告陳家穎106元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔三分之一，其餘由被告負擔。
五、本判決第一項、第二項得假執行。但被告如各以新臺幣16,435元、新臺幣19,597元暨各按月給付已到期部分之總金額，為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項明文定之。
二、查原告起訴聲明：㈠被告賴珠如應將坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地（以下各以地號稱之，合稱系爭土地，原告及共有人應有部分比例如附表1所示），如附圖2標示A部分（面積23平方公尺；以實測為準）之地上物（房屋）拆除，並將土地返還原告；㈡賴珠如應將原告所有445地號土地上之地上物（樹木），如附圖2標示B部分（面積10平方公尺；以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告；㈢賴珠如應給付原告新臺幣（下同）520,096元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（審訴卷第11頁）；嗣於訴狀送達後，因占用系爭土地之地上物為門牌號碼高雄市○○區○○○路000○000號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）之雨遮、主建物暨兩側柱子（下稱系爭雨遮柱子等地上物），因該建物事實上處分權人為賴珠如配偶洪耀芬，原告遂民國111年5月11日以民事訴之變更暨陳報狀追加被告洪耀芬（本院卷第15-19頁）；其後因賴珠如、洪耀芬將附圖1所示暫編地號445⑴土地上伸延占用該範圍土地之樹木及樹葉砍除，因而變更訴之聲明；復因系爭建物（含系爭雨遮柱子等地上物）之事實上處分人為洪耀芬，並非賴珠如，原告因而於112年4月20日撤回對賴珠如之訴（本院卷第331頁）；基上，本件原告先後為追加、撤回及變更訴之聲明，最終之聲明為：㈠洪耀芬應將系爭土地如附圖1所示暫編地號442⑴、443⑴部分（面積各9平方公尺）之系爭雨遮柱子等地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人；㈡被告應給付原告吳霈淳27,907元、原告陳家穎38,459元，及自111年5月11日民事訴之變更暨陳報狀暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日，均按週年利率5%計算之利息；㈢被告應自112年3月1日訴之聲明變更追加狀繕本送達翌日起至返還占用之442、443地號土地之日止，按月給付吳霈淳266元、陳家穎266元；㈣願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第373-375頁、第397-398頁）；又被告、賴珠如對原告撤回對賴珠如之訴，及追加洪耀芬為被告、變更訴之聲明，先後於本院言詞辯論時，當庭陳稱同意，及表示不爭執（本院卷第342頁、第398頁）；是以原告上開所為，核與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體事項
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人，被告於配偶賴珠如所有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱444地號土地）興建系爭建物，系爭建物前方之系爭雨遮柱子等地上物占用系爭土地，被告無合法權源而占用系爭土地之行為，顯已侵害原告之所有權，被告應拆除系爭雨遮柱子等地上物，並返還系爭土地予原告；又被告占用系爭土地受有相當於租金之不當得利，請求被告給付占用系爭土地回溯5年之租金，及至返還占用442、443地號土地之日止，被告所受相當於租金之不當得利，該金額以系爭土地公告地價年息10%計算等語，並就請求返還442、443地號土地部分，爰依民法第767條1項前段、中段、第821條之規定，及就請求被告占有系爭土地而受有相當於租金之不當得部分，爰依民法第179條前段、第184條第1項前段、第796條但書之規定，且請求擇一判決，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖1所示暫編地號442⑴、443⑴部分，面積各9平方公尺之系爭雨遮柱子等地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人；㈡被告應給付吳霈淳27,907元、陳家穎38,459元，及自111年5月11日民事訴之變更暨陳報狀暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日，均按週年利率5%計算之利息；㈢被告應自112年3月1日訴之聲明變更追加狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付吳霈淳266元、陳家穎266元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告請求拆屋還地部分
1.00年00月間，被告透過吳霈淳介紹而購買444地號土地（已贈與賴珠如）及坐落其上之系爭建物，當時被告曾詢問吳霈淳，是否應於買受前測量鑑界，惟吳霈淳告知於00年0月間已測量無誤，無需再次測量；又系爭建物於被告購入前已興建完成，系爭雨遮柱子等地上物占用系爭土地並非出於被告之故意或過失所致，若有越界建築情事，亦可能為土地重測，發生界址變動所致；另縱認原告於系爭建物興建時不知有越界建築之情事，惟於00年0月間測量時，原告應已知悉系爭建物越界之狀況，卻未即時提出異議，此情形使被告信賴權利人即原告已不欲行使其權利，原告遲至111年間始提起本件訴訟，請求被告拆屋還地，實屬權利濫用，違反誠信原則，本件應有民法第796條第1項本文、第796條之1第1項、第796條之2規定之適用或類推適用，原告自不得請求被告除去或變更系爭建物。
2.原告請求拆除之系爭雨遮柱子等地上物，包含系爭建物之樑柱、部分外牆，而系爭建物外圍僅有7支柱子，材質為鋼筋水泥，屋內並無其他柱子支撐，若拆除系爭雨遮柱子等地上物，系爭建物容有傾斜、倒塌之危險；再參以系爭建物興建迄今已逾40年，原告均無異議，111年4月提起本件訴訟，係因被告不同意原告通行至系爭建物後方進行修繕工程（即445地號土地上建物之修繕）所引起，另越界占有部分為道路旁水溝用地之一部，原告就此越界部分亦無使用收益之可能，顯見原告行使權利係以損害他人為主要目的；再拆除系爭雨遮柱子等地上物將導致系爭建物無對外通行之出入口，被告需另行向原告主張通行權，被告所受損害甚大，基於公共利益及當事人利益，應免為全部之移去或變更，是以原告請求被告拆屋還地，實有權利濫用，有違誠信原則之情事，其請求無理由。
㈡原告請求相當於租金之不當得利部分
系爭土地形狀細窄，且其上連續鋪設水溝蓋，足見系爭土地為道路旁之水溝用地，顯非供被告開店（即大西洋複合餐飲鳳林店）營業使用；另被告種植之樹木枝葉逾越445地號土地部分，占用範圍僅是系爭建物圍牆外一個磚頭寬之畸零空間，亦無任何營業用途，依土地法第97條、第105條規定，自應以申報地價年息10%為限；又依系爭土地坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性、生活機能等因素，應以申報地價年息5%至7%為計算基準較適當，故原告請求以申報地價年息10%作為計算相當於租金之不當得利之基準，實屬過高，應予酌減等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第343-344頁）㈠吳霈淳、陳家穎為母子，被告、賴珠如為夫妻。
㈡原告2人與訴外人財政部國有財產署為442、443地號土地共有
人，吳霈淳、陳家穎就前開地號土地之應有部分，均各為32分之6 、32分之6，及32分之6 、32分之6（審訴卷第17-24頁）。
㈢被告原為坐落444地號土地所有權人，108年4月22日以夫妻贈
與為原因，將444地號土地所有權移轉登記為賴珠如所有（審訴卷第55-63頁）。
㈣被告為坐落444地號土地上之系爭建物（即高雄市○○區○○○路0
00○000號未辦保存登記建物）事實上處分權人，而門牌號碼
385、387號建物業經被告打通，該建物後面為住家，前面做為賴珠如經營大西洋複合餐飲鳳林店使用（審訴卷第44-49頁、本院卷第155-166頁）。
㈤444地號土地及其上之系爭建物對外僅能通行原告所有442、4
43地號土地，始能對外連接高雄市大寮區鳳林三路（本院卷第151-165頁）。
㈥陳家穎至遲於109年間，即知悉444地號土地及其上之系爭建
物僅能通行系爭土地至高雄市大寮區鳳林三路，無其他道路可通行對外（本院卷第151-152頁）。
㈦陳家穎就445地號土地（即444地號土地之鄰地），於99年3月19日、107年5月29日申請鑑界（本院卷第225-233頁）。
四、兩造爭點㈠原告請求被告拆除系爭雨遮柱子等地上物，並返還占用之442
、443地號土地，是否有理由？㈡原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？金額為何？
五、本院之判斷㈠原告請求被告拆除系爭雨遮柱子等地上物，並返還占用之系
爭土地，是否有理由？
1.本件原告既為442、443地號土地之共有人，且為兩造不爭執，是以被告占用442、443地號土地，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由被告就其占有具有合法權源之有利於己之事實，負舉證之責，合先敘明。
2.被告抗辯原告知悉被告越界建築，且不即提出異議，原告不得請求被告拆除系爭雨遮柱子等地上物，並返還占有土地；另考量公共利益、被告之利益，應免除系爭雨遮柱子等地上物之移去等語，然查：
⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。民法第796條第1項定有明文。又所謂建築房屋越界，應係指建築時逾越自己之土地與鄰地所有人土地之地界而言，如土地所有人建築房屋後，因分筆讓與土地始生房屋占用他土地，應非本條適用之範圍（民法物權論下，謝在全著，110年9月修訂七版三刷，第238頁）。
⑵查被告係於88年間向訴外人李蘇瓊華買受444地號土地，並
於88年11月8日所有權移轉登記完畢，及向訴外人李聰賢、李聰慧買受系爭建物（即門牌號碼385、387號未辦保存登記建物；66年5月14日興建完畢），且於88年1月30日登記為系爭建物納稅義務人等情，有444地號土地異動索引、高雄市稅捐稽徵處大寮分局111年2月23日、112年3月14日函暨檢附房屋稅籍證明書、紀錄表、課稅平面圖附卷可查（審訴卷第63頁、第45-49頁、本院卷第297-302頁）；顯見被告並非在自己之土地建築房屋，而是分別受讓444地號土地、系爭建物而發生占用442、443地號土地之情，堪認本件非屬民法第796條第1項適用之範圍，是以被告前揭辯詞，難認有據，不予採認。另本件並非法律未規定，難認有類推適用民法第796條規定之必要，併予敘明。
⑶本件非屬民法第796條第1項適用之範圍等情，業已說明如
前，則本件既非被告越界建屋，亦無適用民法第796條之1第1項規定之餘地，被告此部分辯詞，洵屬無據，不予採認。
3.被告另抗辯若拆除系爭雨遮柱子等地上物，將造成系爭建物安全疑慮，且占用面積甚少，占用部分為道路旁水溝用地之一部，再拆除系爭雨遮柱子等地上物將導致系爭建物無對外通行之出入口，原告之請求實屬權利濫用等語，然查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。民法第148條第1項明文定之；又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。⑵系爭雨遮柱子等地上物占用442、443地號土地之面積分別9
平方公尺（詳附圖1）；又系爭建物前方、左右兩側主建物（含柱子）為系爭雨遮柱子等地上物，室內左右兩側有柱子支撐該建物等情，有系爭建物室內外照片附卷可考（本院卷第 155-156、285-289頁）；另444地號土地及其上之系爭建物對外僅能通行原告所有442、443地號土地，始能對外連接高雄市大寮區鳳林三路之事實，亦為兩造所不爭執；因此系爭建物之支撐均是柱子，拆除系爭雨遮柱子等地上物是否對系爭建物之安全無影響，容有疑慮；又系爭雨遮柱子等地上物所占用之442、443地號土地面積各為9平方公尺，且該土地係位於鳳林三路與系爭建物前方大門之間，占用面積甚少，且應無法出租或自行使用，顯然拆除返還占用442、443地號土地，原告所得利益極少，但對被告而言，若拆除系爭雨遮柱子等地上物，系爭建物將無法通行鳳林三路，而賴珠如所有444地號土地無法通行至鳳林三路，亦無法於系爭建物繼續營業，可知被告日後勢必對原告提起通行權訴訟，因而需另外支出勞費，依前開規定及說明，堪認原告其對442、443地號土地所有權之行使，自己所得利益極少，被告所受之損失甚大，視為原告行使權利係以損害他人為主要目的，因此原告請求被告拆除系爭雨遮柱子等地上物，並返還占用之442、443地號土地，難認有據，其主張不予採認。
㈡原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？金額為何？
1.按依不當得利之規定，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，自應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。
2.查被告已將占用445地號土地之樹木枝葉砍除等情，有大寮地政事務所111年11月16日函暨檢附複丈成果圖在卷可憑（本院卷第169-171頁）；基此，應認大寮地政事務所函覆本院時，445地號土地上之樹木枝葉已砍除；其次，被告無權使用442、443地號土地之事實，業已說明如前。揆諸上開說明，被告使用系爭土地（即442、443、445地號土地）期間即可消極減免應支付使用各該土地之使用補償金，因此獲得相當於土地租金之利益甚明。則原告依民法第179條之規定，請求被告給付系爭土地所受相當於租金之利益（自訴訟繫屬日回溯5年期間占用系爭土地所受利益、返還442、443地號土地之日前，占用442、443地號土地所受利益），要屬有據，應可採認。
3.另系爭占用土地之當期申報地價如附表2、3、4公告地價欄所載，並有系爭土地地價第一類登記謄本在卷可參（本院卷第21-35、255-259、413-419頁），雖系爭土地各共有人所為申報地價之金額不同，惟考量公告地價較諸自行報價為準確，而採公告地價之金額為基準；再參以442、443地號土地坐落於高雄市大寮區鳳林三路，交通便利，商店住宅林立，且被告配偶賴珠如於系爭建物開設大西洋複合餐飲鳳林店營生使用，另於444地號土地內之樹木枝葉生長延伸至445地號土地，111年11月16日前，被告已砍除樹木枝葉等情，業經本院履勘屬實，並有履勘筆錄、現場照片附卷可佐（本院卷第147-168頁）﹔是以本院斟酌442、443地號土地所在位置、交通狀況、公告現值、附近開發現況、工商業繁榮程度、社會經濟狀暨系爭建物使用現況，及445地號土地坐落位置、被告已砍除樹木枝葉之狀況，認原告請求就上開占用442、443地號土地應以土地公告地價之週年利率8%、445地號土地以土地公告地價之週年利率3%計算為適當。
4.準此，就系爭土地部分，原告得請求被告給付自106年2月9日起至111年2月9日止（即訴訟繫屬本院之日；審訴卷第11頁），使用系爭土地所受相當於租金之不當得利，金額各16,435元、19,597元（計算式如附表2、3）；及自112年3月3日起（即112年3月1日民事訴之聲明變更追加狀送達翌日；本院卷第269頁）至返還442、443地號土地之日止，按占用4
42、443地號土地面積及111年度公告地價9,425元週年利率8%計算，按月給付原告各106元之金額，應屬有據，而可採認。
六、綜上所述，原告依民法767條1項前段、中段、第821條之規定規定，請求被告將系爭雨遮柱子等地上物拆除，並將占用之442、443地號土地返還予原告，為無理由，不應准許。又原告依第179條前段、第184條第1項前段、第796條但書之規定，並求為擇一判決，就被告占用系爭土地部分，請求被告各給付原告如附表2、3合計欄所載金額各為16,435元、19,597元，及自111年5月11日民事訴之變更暨陳報狀暨起訴狀繕本送達翌日即111年6月11日起（本院卷第71頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；又就被告占用442、443地號土地部分，請求被告自112年3月1日民事訴之聲明變更追加狀送達翌日即112年3月3日起（本院卷第269頁）至返還442、443地號土地之日止，按月給付原告如附表4按月給付之金額欄所載金額各106元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，而應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，惟本判決主文第1項、第2項原告勝訴部分乃命被告給付金額均未逾500,000元，自應依職權宣告假執行；另就被告之聲請，經核與法相符，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，假執行失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
據上論結，原告之訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
民事第五庭法 官 賴寶合以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
書記官 詹宗憲附表1：
編號 地號 共有人及其應有部分 （土地坐落位置：高雄市大寮區會社段） 1 442 ⑴中華民國（管理者：財政部國有財產署）：10/16 ⑵吳霈淳：6/32 ⑶陳家穎：6/32 2 443 ⑴中華民國（管理者：財政部國有財產署）：10/16 ⑵吳霈淳：6/32 ⑶陳家穎：6/32 3 445 ⑴吳霈淳：3738/10840 ⑵陳家穎：7102/10840