臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第599號原 告 劉宣瓚被 告 陳翌展追加 被告 森巧蕎上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原僅以陳翌展為被告，並起訴請求：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院110年度附民字第723號卷【下稱附民卷】第7頁），嗣追加森巧蕎為被告，並變更聲明為：「㈠被告應給連帶付原告168萬元，及自民國111年8月15日言詞辯論筆錄送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第69頁）。因上開訴之變更與原訴有社會事實上之共通性及關聯性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，無害於被告程序權保障，依上揭說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：自稱為訴外人旭昇有限公司（下稱旭昇公司）之員工陳翌展，於109年2月21日以電話向伊佯稱：如伊願向旭昇公司購買喪禮禮儀流程，該公司即願向伊買受靈骨塔位共16組云云，伊誤信為真，故於109年2月24日、同年4月15日分別將現金8萬元、80萬元交付陳翌展。嗣於110年12月6日另將賣美金所獲之80萬元，交付自稱為旭昇公司經理之森巧蕎，嗣始知受騙，故依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償伊已交付之168萬元，並聲明：如變更後之聲明。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、後段、第2項固定明文。惟依本條第1項前段規定請求損害賠償者，應以對造故意或過失不法侵害請求人之權利為前提；依第2項規定請求損害賠償者，則須對造有故意以背於善良風俗之方法加損害於請求人之行為；依第2項規定為請求，須以對造違反保護他人之法律，致請求人受有損害為要件，且依民事訴訟法第277條本文規定，請求人應就各該有利於己之事實，負舉證責任。
㈡又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，亦應駁回原告之請求。另按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權（最高法院110年度台上字第2570號判決意旨參照）。
㈢原告主張伊有受被告詐欺情事，被告固未於言詞辯論期日到
場，除陳翌展具狀請假外（見本院卷第51頁），均未提出書狀作任何聲明或陳述，然觀陳翌展於111年8月7日出境（見本院個資卷第29頁），未能查知其國外地址（見本院卷第107頁、第109頁），森巧蕎之戶籍地址亦遭「查無此人」為由，而遭退回（見本院個資卷第9頁、本院卷第75頁至第76頁），故被告於本件係經公示送達通知，依民事訴訟法第280條第3項但書規定，並無擬制自認之適用，先予敘明。
㈣原告僅有交付18萬元予陳翌展：
原告固主張：伊已於109年交付陳翌展88萬元，另稱於110年12月6日交付80萬元予森巧蕎云云（見本院卷第67頁至第68頁），惟查：
⒈陳翌展部分：
⑴、陳翌展於本院110年度易字第257號（下稱系爭刑案）刑事
程序稱：伊僅有向原告收受18萬元，且此18萬元係原告託伊購買殯葬產品使用等語，有審判筆錄可證（見本院卷第158頁），陳翌展另提出訂款金額分別為8萬元、10萬元之買賣投資受訂單為憑（見本院卷第127頁至第128頁，本院卷第128頁、申辦日期為109年3月9日之受訂單，下稱「甲受訂單」，本院卷第127頁、申辦日期為109年3月31日之受訂單，下稱「乙受訂單」），陳翌展辯稱僅有向原告收取18萬元，確與甲、乙受訂單記載之訂款「總額」18萬元一致【計算式：8萬元（甲受訂單記載數額）＋10萬元（乙受訂單記載數額）＝18萬元】。
⑵、又原告於系爭刑案稱：伊曾親自書寫甲、乙受訂單中上方
申請人姓名、身分證字號、戶籍地址、通訊地址、電話及客戶簽認欄等欄位，並稱甲受訂單中訂款項目、金額欄之「現金8萬元整」、收款日期之「109年3月9日」為伊書寫等語（見本院卷第151頁至第152頁、第177頁至第178頁、第186頁至第187頁），可認原告確實曾於簽署甲受訂單後，按訂單所載金額，交付8萬元予陳翌展。
⑶、又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證
責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。私文書之文義經記載明確後，始簽名、蓋章表示承認為該文義之作成人為常態；先簽名、蓋章於空白紙據後，再由他人記載文書之文義為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院87年度台上字第2631號裁定意旨參照）。
⑷、原告雖於系爭刑案主張：伊另有於乙受訂單簽名，但不知
道有此10萬元之內容云云（見本院卷第187頁），陳翌展於刑事程序則供稱：乙受訂單中標的名稱「慈恩緣」、產品別「契約+罐」、訂款「現金」、「100000元」、收款日期「109年3月31日」等欄位，是伊當原告的面幫她寫的等語（見本院卷第163頁），考量原告係於「客戶簽認欄」簽名，依據常情，應係簽認者見聞記載內容，確認均屬無誤後，始會簽名確認，而由買受人先於「客戶簽認欄」簽名，再由他人補填受訂單內容之可能性較低，原告未能舉證有「先簽章、再記載文義」之變態事實存在，當認原告於簽署乙受訂單時，受訂單之訂款欄已記載「現金100000元」等詞。是依乙受訂單之記載內容，陳翌展於刑案之供述，尚非全然無據，且依現行證據，僅能證明原告曾交付10萬元予陳翌展。
⑸、縱原告主張：伊第二次交付予陳翌展之80萬元，是透過賣
金飾取得，而出售證據，即為伊於系爭刑案110年12月15日庭呈之免用統一發票收據1紙及估價單2紙，此為全部證據等語（見本院卷第182頁），然單以原告提出之發票、估價單（見附民卷第11頁），僅能證明原告曾出售金飾，無法證明變賣金飾之用途，亦無法證明原告出售後所獲金錢，已全數交付陳翌展。尤其前開單據之開立時間為108年3月、108年12月，距離原告主張其交付陳翌展80萬元之109年4月，已差距數月有餘，而依前開書證，原告出售金飾所獲總價僅為14萬0,740元（計算式見附表），亦不足80萬元，亦難作為原告實際已交付陳翌展80萬元之證明。
⒉森巧蕎部分：
⑴、原告主張：伊另曾於110年12月6日交付80萬元予森巧蕎云
云，惟未能提出證據以實其說，且此部分之事實，原告未曾於系爭刑案作有任何主張，森巧蕎於臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第16690號偵查程序中、系爭刑案陳稱：錢沒有經過伊的手，伊沒有收到任何錢，陳翌展未曾將18萬元交給伊等語（見本院卷第116頁、第192頁），更難認原告曾交付80萬元予森巧蕎。
⑵、尤其原告於109年5月28日就已主張受被告二人詐欺，而對
之提出刑事告訴，有警詢筆錄在卷可查（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10972035400號刑案卷宗影印卷宗第25頁至第27頁），於110年12月前，系爭刑案實已進入偵查階段（見本院卷第113頁至第121頁），甚難想像原告於刑事偵查過程，尚會將80萬元交付予伊已提出詐欺告訴之森巧蕎。
⒊依據上述，現行證據僅能證明原告曾交付18萬元予陳翌展，
逾此部分，難認原告已交付其所主張之金額予被告，無從認定原告就未交付之金錢受有損害，自不得請求被告賠償之。
㈤原告依侵權行為法律關係請求陳翌展為損害賠償，並無理由。
陳翌展辯稱：原告簽立甲、乙受訂單，係為購買慈恩園之生前契約2份及黃玉骨灰罐，伊已將契約及骨灰罐提貨單交付原告等語（見本院卷第120頁、第209頁、第216頁至第217頁、第221頁、第164頁至第165頁），原告於系爭刑案亦稱：
伊已收受陳翌展交付之禮儀卡16張等語（見本院卷第224頁），顯見旭昇公司於收受原告之買賣價金後，亦已就甲、乙受訂單提出一定之對待給付，難認陳翌展於原告簽立受訂單之際，就原告交付金額即有不法所有意圖，或陳翌展業將收受之18萬元據為己有，本件無從認定陳翌展有故意或過失不法侵害原告權利之行為，或有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之情事，或違反保護他人之法律，侵害原告之權利或加損害於原告之情形，則原告依侵權行為法律關係，亦不得請求陳翌展賠償已收受之18萬元。
四、綜上所述，原告僅交付18萬元予陳翌展，逾此部分，難認原告受有損害，況原告交付18萬元予陳翌展後，亦已獲得一定之對待給付，難認原告得請求陳翌展賠償18萬元。從而，原告依侵權行為法律關係請求被告連帶給付168萬元本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
民事第九庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 吳良美【附表】
編號 開立日期 開立店家 書證內容 上載金額 （新臺幣） 相關卷證 1 108年12月 金宏美珠寶銀樓 免用統一發票收據 5,150元 附民卷第11頁 2 108年3月7日 長春銀樓 估價單 51,590元 附民卷第11頁 3 108年3月27日 長春銀樓 估價單 84,000元 附民卷第11頁 140,740元