臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第524號反訴原告 董惟勳 住○○市○○區○○路○段000巷0號
趙彥泠陳風日
王秀芳共 同訴訟代理人 王智恩律師反訴被告 隋廷忠訴訟代理人 蔡政穎律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文反訴被告應各將如附表一「土地」欄所示土地內如附表一「地上物」欄所示地上物予以拆除，並分別將該部分土地返還予如附表一「反訴原告」欄所示反訴原告。
反訴被告應給付如附表三「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表三「金額」欄所示金額，及均自民國一一一年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一一一年四月十三日起至返還前項土地之日止，按月分別給付如附表三「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表三「每月金額」欄所示金額。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第一項得假執行。但反訴被告如以附表四「供擔保金額」欄所示金額分別為反訴原告供擔保後免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、反訴原告主張：如附表一所示土地分別為如該表所示之反訴原告所有，而坐落高雄市○○區○○○段000○0地號土地（下稱系爭172之4地號土地）及其上同段2562建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○段000巷00弄0號建物（下稱系爭建物）則為反訴被告所有，反訴被告竟未經伊等同意分別於如附表一所示之土地上設置如該表所示地上物，無權占用伊等如該表所示之土地，伊等自得本於所有權請求反訴被告將之拆除，並將該部分之土地分別返還予如附表一所示之反訴原告。又反訴被告無權占用伊等如附表一所示土地各如該表所示之面積，受有相當於租金之利益，致伊等受有損害，伊等自得分別請求反訴被告返還該利益，是以申報地價年息10%計算，如附表二所示之反訴原告應得分別請求反訴被告給付自民國108年2月15日起至111年4月12日止相當於租金之不當得利各如附表二「金額」欄所示，並自111年4月13日起至返還占用土地之日止，按月給付如附表二「每月金額」欄所示之金額，為此爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定提起本訴等語。並聲明：㈠反訴被告應各將如附表一「土地」欄所示土地內如附表一「地上物」欄所示地上物予以拆除，並分別將該部分土地返還予如附表一「反訴原告」欄所示反訴原告。㈡反訴被告應給付如附表二「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表二「金額」欄所示金額，及均自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即111年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年4月13日起至返還前項土地之日止，按月分別給付如附表二「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表二「每月金額」欄所示金額。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊否認如附表一所示水管為伊所有。又依系爭建物請領建築執照時之相關圖面所示，同段172之4地號土地（下稱系爭172之4地號土地）與反訴原告所有如附表一所示土地並未相連，且系爭建物上之雨遮乃為水泥雨遮而屬水泥牆壁之一部分，於系爭建物建築之初即具有之，以系爭建物乃有合法請領建築執照、使用執照，該等水泥雨遮應不可能占用反訴原告所有如附表一所示土地，又如附表一所示水管都未突出於水泥雨遮，足見如附表一所示地上物均是位於伊所有之系爭172之4地號土地上，並未占用反訴原告各如附表一所示土地。其次，縱使如附表一所示地上物占用反訴原告各如附表一所示土地，伊所占用之面積甚微，且占用之部分為防火巷，本屬不得建築之基地，其對於反訴原告之權利並無重大侵害，反訴原告又不因除去該等侵害而獲有利益，但若要求伊拆除如附表一所示水管，伊之生活用水將受到影響，而若拆除冷氣，以高雄氣候高溫炎熱，尤其在夏季將影響伊體溫調節，是若將如附表一所示地上物拆除，將影響伊之生活、生存、健康甚鉅，侵害伊受憲法保障之基本生存權利，造成伊損害甚大，但若不拆除如附表一所示地上物，並不影響防火巷之功能，而不會危害公共利益，因此反訴原告請求拆除如附表一所示地上物，乃是以損害他人為主要目的，違反誠信原則，應斟酌公共利益及當事人之利益，依民法第796條之1之規定，免為全部之移去或變更等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭172之4地號土地及系爭建物為反訴被告所有。
㈡如附表一所示之土地分別為如該表所示反訴原告所有。
四、得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項定有明文。經查：
⒈反訴被告固抗辯如附表一所示水管非其所有，該等管線從外
觀來看，可能為台水公司所有之管線云云。惟反訴被告自承如附表一所示水管均與系爭建物相連，足見該等管線是為供應反訴被告所有系爭建物所需而架設，若無特殊情況，應為反訴被告所有，而反訴被告就上開供應其所有系爭建物所需而架設之管線，非其所有之變態事實，又無舉證以實其說，其上開抗辯，自非可採。
⒉反訴被告復抗辯依系爭建物請領建築執照時之相關圖面所示
，系爭172之4地號土地與反訴原告所有如附表一所示土地並未相連，且如附表一所示地上物均在系爭172之4地號土地內云云。惟：
⑴經本院會同兩造至現場勘驗，並囑託高雄市地政局鳳山地政
事務所（下稱鳳山地政事務所）就如附表一所示地上物占用如該表所示土地之位置及面積進行測量，測量結果為反訴被告所有如附表一所示地上物分別占用反訴原告所有如附表一所示土地各如該表所示部分、面積，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可參（見訴字卷㈠第195至207頁、第295頁、訴字卷㈡第83頁），且以鳳山地政事務所乃為地政主管機關，具有土地測量專業，又與兩造均無密切之利害關係，其所為上開測量結果，應可採信，而足認反訴被告所有如附表一所示地上物分別占用反訴原告所有如附表一所示土地各如該表所示部分、面積無訛。
⑵觀之高雄市政府工務局所提供之系爭建物申領建築執照時所
提出之地盤圖（見訴字卷㈠第397頁），對照其上圖例說明，反訴被告所指存有地界線（見訴字卷㈡第141頁）將兩造土地區隔之線條並非地界線，且該圖面因縮印而無從辨識系爭172之4地號土地相鄰土地地號，又其上所蓋用之高雄縣政府建設局之印章日期為67年11月20日，則該地盤圖既未能辨識相鄰土地地號，該圖面作成時土地現況可能因合併、分割而與今日不見得相同，自難據以認定系爭172之4地號土地未與如附表一所示土地相鄰，況反訴被告又不能提出其所有系爭172之4地號土地與反訴原告所有如附表一所示土地間尚存有何人所有之何地號土地，其以67年間申領系爭建物建築執照所使用之地盤圖主張系爭172之4地號土地與如附表一所示土地未相鄰，委無足取。
⑶系爭建物申領使用執照時所提出之平面圖，乃載明系爭建物
東側是儘地壁使用，且該側為平整壁面，並無繪製任何突出物，有該平面圖附卷可參（見訴字卷㈠第397頁），並佐以建物建成而領取使用執照後經違法二次施工或增建，在舊時民間實屬常見，反訴被告以如附表一所示雨遮為水泥建造，應是建造之初即已存在，再進而以系爭建物有取得建築執照、使用執照為由，推論如附表一所示雨遮及如該表所示未突出於雨遮之水管未占用反訴原告所有如附表一所示土地，顯屬無據。
⑷反訴被告雖聲請囑託內政部國土測繪中心鑑測系爭172之4地
號土地是否與如附表一所示土地相鄰，且如附表一所示地上物是否占用反訴原告所有各如該表所示土地。惟如附表一所示土地乃與系爭172之4地號土地相鄰，又如附表一所示地上物占用反訴原告所有各如該表所示土地各如該表所示位置、面積，業經本院囑託鳳山地政事務所鑑測無訛，且有複丈成果圖在卷可參（見訴字卷㈠第295頁、訴字卷㈡第83頁），而反訴被告執以抗辯系爭172之4地號土地與如附表一所示土地不相鄰之理由，並非可採，已如前述。且反訴被告只是空言抗辯測量因時間、空間、測量人員、技術不同等因素會有落差，且如附表一所示地上物寬度不大，應予精細測量方可確定，並未具體指出鳳山地政事務所鑑測有何不能採信之處，是本院自無調查此項證據之必要，附此敘明。
⑸綜上所述，反訴被告所有如附表一所示地上物分別占用如該
表所示反訴原告所有各如該表所示土地各如該表所示位置、面積，反訴被告上開抗辯，尚非可採。
⒊反訴被告所有如附表一所示地上物分別占用反訴原告各如該
表所示之土地，反訴被告又未證明其占用該等土地具有正當權源，如附表一所示反訴原告自得分別請求反訴被告將各如該表所示之地上物拆除，並將占有之該部分土地返還之。
⒋至反訴被告固抗辯拆除如附表一所示地上物，對其損害甚大
，但若不拆除並不影響防火巷之功能，而不會危害公共利益，因此反訴原告請求拆除如附表一所示地上物，乃是以損害他人為主要目的，有違誠信原則，應斟酌公共利益及當事人之利益，依民法第796條之1之規定，免為全部之移去或變更云云。惟如附表一所示地上物為雨遮、冷氣及水管，並非房屋構成部分，而無民法第796條之1之適用，且反訴被告既自承反訴原告如附表一所示土地與系爭172之4地號土地相鄰部分之空地係供作防火巷使用，反訴被告所有之如附表一所示地上物占用如附表一所示土地，顯已拉近雙方建物之距離，而有礙於防火巷藉由兩屋間距離防止火勢漫延之功能，難謂無損於反訴原告及公共利益。又反訴被告於拆除雨遮後，只要在風雨天緊閉窗戶即不致影響系爭建物遮風避雨之功能，且觀諸系爭建物申領建築執照時所提出之地盤圖（見訴字卷㈠第397頁），系爭建物前後均為空地，反訴被告所有之系爭建物管路及冷氣，非不得放置在自家前後自己所有之土地上，難謂拆除將對反訴被告之生活、生存、健康影響甚大，反訴原告有權利濫用或違反誠信原則之情，反訴被告上開抗辯，仍非可採。
㈡按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照）。經查：
⒈反訴被告所有之如附表一所示地上物分別無權占用如附表一
所示反訴原告所有各如附表一所示土地，面積各如該表所示，已如前述，其自因此可能獲得相當於租金數額之利益自明。
⒉如附表一所示土地東側臨高雄市鳳山區光復路二段213巷，該
處步行不到1分鐘可達光復路二段，約1分鐘可達澄清路，出巷口對面為鳳山高中，附近有郵局、高雄市鳳山行政中心、高雄市教育局、忠孝派出所等，光復路二段、澄清路上商家林立，交通尚稱發達，而如附表一所示土地之申報地價自108年1月起均為每平方公尺新臺幣（下同）8,160元等節，有地價第二類謄本在卷可按（見訴字卷㈠第415至421頁），且為兩造所不爭執（見訴字卷㈠第196至197頁），是依該區之前述開發展現況、地處位置及社會經濟狀況等情以觀，認如附表一所示土地之租金以如附表一所示土地申報地價年利率5%計算為當。
⒊綜上，如附表一所示反訴原告乃得請求反訴被告按如附表一
所示土地申報地價之年息5%計算反訴被告占用如附表一所示土地所得受相當於租金之不當利得，則反訴被告既使用管領如附表一所示土地計如該表所示之面積，如附表一所示反訴原告應得分別請求反訴被告給付自108年2月15日起至111年4月12日止相當於租金之不當得利如附表三「金額」欄所示（計算式各如該表所示），及自111年4月13日起至交還土地之日止按月給付如附表三「每月金額」欄所示（計算式各如該表所示）。
五、綜上所述，反訴被告所有如附表一所示地上物分別無權占用反訴原告如該表所示土地各如該表所示面積，從而，反訴原告依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定，請求反訴被告各將如附表一所示「土地」欄所示土地內如附表一「地上物」欄所示地上物予以拆除，並分別將該部分土地返還予如附表一「反訴原告」欄所示反訴原告，且給付如附表三「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表三「金額」欄所示金額，及均自民事反訴起訴狀繕本送達翌日即111年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年4月13日起至返還前項土地之日止，按月分別給付如附表三「反訴原告」欄所示反訴原告各如附表三「每月金額」欄所示金額，為有理由，應予准許。至其等逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件反訴原告勝訴部分所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，而此部分雖經反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就反訴原告勝訴部分即無再由反訴原告聲請供擔保宣告假執行之必要。又反訴被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
民事第四庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
書記官 詹立瑜附表一： 編號 反訴原告 土地 地上物 1 董惟勳 坐落高雄市○○區○○○段000○0地號土地 如附圖所示紅色斜線部分（面積0.61平方公尺）土地上之冷氣、雨遮及如附圖所示藍色點部分土地上之水管 2 趙彥泠 同段172之7地號土地 如附圖所示紅色斜線部分（面積1.16平方公尺）土地上之冷氣、雨遮及如附圖所示藍色點部分土地上之水管 3 陳風日 同段172之8地號土地 如附圖所示紅色斜線部分（面積1.37平方公尺）土地上之冷氣、雨遮及如附圖所示藍色點部分土地上之水管 4 王秀芳 同段172之45地號土地 如附圖所示紅色斜線部分（面積1.07平方公尺）土地上之冷氣、雨遮及如附圖所示非中華電信管線之藍色點部分土地上之水管附表二： 編號 反訴原告 金額 每月金額 1 董惟勳 1,575元 41元 2 趙彥泠 2,995元 79元 3 陳風日 3,537元 93元 4 王秀芳 2,762元 73元附表三： 編號 反訴原告 金額 計算式（小數點以下四捨五入） 每月金額 計算式（小數點以下四捨五入） 1 董惟勳 786元 8160×0.05×0.61×（320/365＋2＋102/365）＝786 21元 8160×0.05×0.61÷12＝21 2 趙彥泠 1,494元 8160×0.05×1.16×（320/365＋2＋102/365）＝1494 39元 8160×0.05×1.16÷12＝39 3 陳風日 1,764元 8160×0.05×1.37×（320/365＋2＋102/365）＝1764 47元 8160×0.05×1.37÷12＝47 4 王秀芳 1,378元 8160×0.05×1.07×（320/365＋2＋102/365）＝1378 36元 8160×0.05×1.07÷12＝36
附表四： 編號 反訴原告 供擔保金額 1 董惟勳 22,448元 2 趙彥泠 42,688元 3 陳風日 50,416元 4 王秀芳 39,376元