臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第663號原 告 陳泓宇訴訟代理人 黃馨瑩律師被 告 張彣鍚訴訟代理人 洪土倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告起訴時聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）268萬元。原告其後於訴訟繫屬中，將聲明變更為：㈠被告應給付原告200萬元及自民國111 年8 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行（參見臺灣臺東地方法院111年度訴字第20號卷〈下稱臺東地院卷〉第13頁；本院111年度訴字第663號卷〈下稱本院訴字卷〉一第277頁；本院訴字卷二第9頁）。核原告所為聲明變更，均係基於主張被告有不法侵害其配偶身分權益之同一基礎事實，符合上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與訴外人陳曉菁為夫妻。而被告前於110年12月17日前，與陳曉菁有共同不法侵害原告配偶權之行為，兩造並於110年12月17日就被告侵害原告配偶權乙事簽立和解書（下稱爭和解書），其中第1條約定「對於甲方（即原告）所受相關損害，乙方（即被告）願賠償甲方新臺幣（下同）8萬元…自民國110年12月17日起，每月1日匯入2,000元…」、第2條約定「乙方保證嗣後非先經甲方同意，不再與甲方配偶陳曉菁會面、通信或其他來往，若甲方配偶主動與乙方聯絡，乙方需向甲方報告，否則乙方 願意無條件給付甲方每次或每則通訊10萬元以為賠償」。詎被告於簽立系爭和解書後，仍違反系爭和解書約定內容，一再與陳曉菁以通訊軟體LINE或電話連繫達16次（詳如附表所示）。則原告依系爭和解書之約定，以被告每次聯絡行為應賠償原告10萬元計算，請求被告給付160萬元（計算式：10萬元×16次＝160萬元），並得請求違約之賠償金8萬元；且就被告於110年12月17日前暨如附表所示之侵害原告配偶權益行為，亦得請求損害賠償。為此，爰依系爭和解書及民法第184條第1項、第195條規定，提起本件訴訟，並聲明：
㈠被告應給付原告200萬元及自111 年8 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：兩造固有簽立系爭和解書，依系爭和解書內容觀之，形式上雖係兩造就妨害家庭事件成立和解，惟實質上被告與陳曉菁僅有合拍照片之行為，要無侵害原告配偶權之事，是系爭和解書之實質內容與侵害原告之配偶權無涉。又被告與陳曉菁相識前，原告與陳曉菁之感情已不睦，其二人甚至已在商談離婚，且達成陳曉菁得和他人交往、原告可上網交友之共識，原告雖亦有交往對象，惟因其已婚身分而遭拒絕，既原告事前已同意陳曉菁得有交往對象，事後卻以被告侵害其配偶權為由，以詐欺、脅迫之方式致被告簽立系爭和解書，所為顯然違反禁反言原則。另依據兩造簽立系爭和解書時，原告向被告佯稱相關懲罰性賠償僅係法律規定、口頭承諾，係參考律師和解書內容所擬定，也無法向被告求償，實際上被告並不會因此受罰等語，並強迫被告一定要簽訂，被告於受原告上開詐欺、脅迫之意思表示下，迫於無奈始簽訂系爭和解契約。其次，被告先前均依系爭和解書之約定按月給付原告2,000元，嗣因認系爭和解書第2條約定，無論被告主動或陳曉菁主動，縱被告與陳曉菁在合乎社交禮儀之會面、通信、往來，被告除均要負懲罰性損害賠償責任外，並負有主動告知義務，該約定顯然已侵害被告與陳曉菁之秘密通訊權，有違反公序良俗情事，遂自原告提起本件訴訟之次月即未繼續履行，是依系爭和解書第4條規定，已自動失效，亦即原告依系爭和解書第2條請求被告賠償即失所附麗。而被告簽立系爭和解書時係受原告詐欺、脅迫而為意思表示，有意思表示不自由之情事，茲以答辯狀繕本之送達作為撤銷訂定系爭和解書之意思表示，至如認系爭和解書第2條內容仍為有效，然原告係趁陳曉菁熟睡之時翻拍其手機畫面，此舉顯然涉犯刑法第315條之1妨害秘密罪嫌，可徵原告有權利濫用及違反誠信原則之情事，且所提證據顯係不法取證，沒有證據能力。此外，原告提出之電磁紀錄、通話紀錄，並未能證明被告與陳曉菁有通信往來，是原告主張之罰款，實有免予計罰情事。縱認系爭和解書係有效，原告以每則通訊10萬元做為計算懲罰性賠償違約金而請求被告賠償，相較實際上原告所能請求之數額甚高，被告自得請求酌減違約金數額。綜上，原告主張並無理由等語為辯，並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與陳曉菁於102 年1 月27日結婚，並育有一子（已於112年間離婚離婚）。
㈡兩造於110 年12月17日簽立系爭和解書，並於該日簽立系爭
和解書時有為被證1錄音譯文（下稱系爭錄音譯文）所示之對話內容。
㈢被告於簽立系爭和解書後，已匯款6 期和解金共1 萬2 千元予原告。
㈣被告於簽立系爭和解書後，仍有和陳曉菁為原證3所示之聯絡行為。
四、經查：㈠原告依據系爭和解書約定，請求被告應給付200萬元，並無理由。
⒈系爭和解書第1至3條約定於111年7月1日亦已自動失效。
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第98條、第99條第1、2項規定定有明文。是於解除條件成就時，法律行為當然失其效力，不待當事人另以意思表示為之，此與約定解除權及法定解除權之行使，須以意思表示為之者，有所不同（參見最高法院104年度台上字第945 號判決意旨）。次按民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該認定性和解，係以原來明確之法律關係為基礎而成立，因僅有認定效力，故債務人如不履行和解契約，當事人自得依原來之法律關係為主張（參見最高法院106年度台上字第2144號判決意旨）。
⑵系爭和解書約定：「立和解書人陳泓宇（以下簡稱甲方），
張彣鍚（以下簡稱乙方），茲就妨害家庭案件同意達成和解，訂立條件如下：
第一條：
對於甲方所受相關損害，乙方願賠償甲方新臺幣（下同）8萬元，於本協議書簽訂時交付之。（或於和解書簽立時支付頭款0元，餘款分期付款，約定自民國110年12月17日起，每月1日匯入2,000元於甲方指定之土地銀行帳號000000000000) ，備註欄：家案和解。
第二條：
乙方保證嗣後非先經甲方同意，不再與甲方配偶陳曉菁會面、通信或其他來往，若甲方配偶主動與乙方聯絡，乙方需向甲方報告，否則乙方願意無條件給付甲方每次或每則通訊10萬元，以為賠償。
第三條：
甲方同意於本協議書訂定後放棄本和解書以外其他民事請求權。
第四條：
前揭條件係雙方同意訂立，乙方如有一期遲延，則本和解契約自動失效，乙方願無條件給付違約賠償金8萬元予甲方，並由甲方依法律途徑處理。」（參見臺東地院卷第15頁）。
⑶依系爭和解書上開約定，兩造「就妨害家庭案件同意達成和
解」、「對於甲方所受相關損害，乙方願賠償甲方新臺幣（下同）8萬元」等客觀文義，可察兩造當時係就被告於簽立系爭和解書前有妨害原告家庭之行為，並造成原告之損害等情，簽立系爭和解書，約定被告應對原告為上開給付賠償金及報備和陳曉菁通訊往來暨罰則等事項，及約定原告放棄系爭和解書以外其他民事請求權之被告免責約款。該等約定屬認定性之和解契約。又關於系爭和解書第4條約定，兩造係以被告有無如期給付各期款項此不確定事實之成就，而定系爭和解書失其效力，且再約定系爭和解書失效後，被告應給付違約金8萬元予原告，原告亦得再就被告該次妨害原告家庭之行為，所造成原告之損害，向被告為法律上之請求。依據該條約定整體文義並探究其等之真意，兩造應係以被告就約定之每月賠償金2,000元如有一期遲延約給付，作為系爭和解書第1至3條約定之附解除條件，及原告取得請求給付8萬元違約金與被告免責約款不生效力之停止條件。且於該解除暨停止條件成就時，系爭和解書第1至3條約定無待兩造另為解除之意思表示即失其效力，另原告仍得依侵權行為法律關係對被告為相關法律請求之權利。而查，被告於簽立系爭和解書後，僅匯款6 期和解金共1萬2,000元予原告，為兩造所不爭執，此後即未再為匯款，則依系爭和解書第4條約定，自第7期匯款日即111年7月1日起，系爭和解書第1至3條約定已自動失效。
⑷原告雖主張系爭和解書第4條約定「乙方如有一期遲延，則本
和解契約自動失效」部分，僅是指原告請求被告賠償之金額將不受該第1條所載之8萬元拘束之意思，但第2條約定仍有效等語（參見本院訴字卷一第75至77頁）。惟經被告否認，並答辯：系爭和解書第2條是規範被告嗣後若與原告配偶有侵害原告配偶權之侵權行為所約定的內容，顯然是要取代原告原先可請求的侵害配偶權的損害賠償請求權，倘若和解書第4條約定約定自動失效部分不及該條，被告並無可能同意簽立之，否則豈非原告可針對同一侵權行為求償2次等語（參見本院訴字卷一第127頁）。參以兩造商談第2條約定時，原告有向被告陳述：「第二條，我先跟你講哦，第二條，帳戶是（陽明），乙方事後非經我同意，（陳泓宇）同意，不能跟（陳泓宇)的配偶（陳曉菁）會面、通信或往來，商議也是一樣，就是辦公也是一樣，要經過我同意，可以嗎？可不可以？」、「這個和…這 個哦，法律…那個叫做律師的和解書啊，上面都是這樣子。就是說......就是說老公要原諒老婆，都會跟老婆講說，跟老公講說，你如果下次再犯，你要罰多少錢？你可以這樣約定。你上網去爬文，都有這樣約定，就是說避免她下次再犯，避免她下次再犯，這才…。」、「這只是…這只是程序啦，程序，就只要寫一個，你不要在意這個，就…你就是給我保證不會嘴巴講，然後現在白紙黑字，就是不會嘛，你說一百萬，你就是說一百萬，我就信你了啦，即使你寫一百萬，我可以向你求償嗎？這是後面求…這是後面求償的事，你不要斟酌這一點。」、「這只是絕對不會發生的保證而已，是一個口頭承諾，但是其實也罰不到，這也罰不到，只是講爽的，你只要一千萬，就寫一千萬，實際上…」、「我就寫十萬好了，反正不會發生的」等語（參見本院訴字卷一第406至407頁）。以及兩造商談第4條約定時，原告有向被告陳述：「第四條，銜接雙方同意訂定，如有一方延遲，如果延遲本和解書自動失效，你願無條件給付違約金多少錢給我，如果你延遲，故意延遲啦，故意啦，你說我不繳了，那你願意賠多少？這個也是假設性啦，這裡沒有什麼」、「這就是這和解失效，你要另外賠償，就是寫八萬啦 ，對不對？就是說…意思是說，一延遲，你就是不繳，那就失效了，就是…就是準備提告了這樣子，那我就寫八萬了，反正這個也不會發生啦，就是…就是…大概…大概是這樣」等語（以上參見本院訴字卷第406至409頁）。綜觀兩造談論系爭和解書第2條、第4條約定條款之言語，兩造並未明確論及倘被告遲延履行之情形下，第2條約定是否仍為有效。惟依據原告上開陳述：「如果延遲本和解書自動失效，你願無條件給付違約金多少錢給我」、「這就是這和解失效，你要另外賠償，就是寫八萬啦 ，對不對？就是說…意思是說，一延遲，你就是不繳，那就失效了，就是…就是準備提告了」等語，可察其主觀係認除被告違約後須給付違約金並由原告另為起訴主張權利之約定外，系爭和解書其餘部分全部失效。此與被告上開答辯意旨相符，且較為合理，否則被告應無可能同意原告於系爭和解書解除條件成就後，就被告於簽立系爭和解書後所為之侵害原告配偶權行為，既取得系爭和解書第2條請求給付罰款之權利，又仍享有對被告其他法律上權利之請求權。從而，原告此部分主張並無理由。
⑸至被告雖答辯系爭和解書第2條有違反公序良俗而無效等節。
惟查，兩造於該條約定雖有限制被告和陳曉菁通訊往來之權利，惟審酌被告僅係同意放棄其與陳曉菁通訊往來之權利，否則願給付約定罰款予原告，而自願限縮此部分之通訊權利，並非放棄其與陳曉菁以外之他人為通訊往來之全部權利，是其受憲法上保障之通訊自由權利尚未受到嚴重之干預，致喪失人之主體性而有違人性尊嚴，客觀上難認該條約定有何違反公序良俗而無效之情形。被告此部分答辯並無理由，並予敘明。
⒉系爭和解書第4條違約金約定，業經被告於111年7月21日合法撤銷意思表示而無效。
查兩造當時係在被告長官即訴外人高國書陪同下，在被告上班地點即臺東縣榮民服務處簽立系爭和解書，並全程錄音，業據原告自陳在卷（參見臺東地院卷第13頁），且有上開兩造不爭執之系爭錄音譯文1份在卷可稽（參見本院訴字卷一第371至473頁）。參酌兩造均為軍職人員，其等又係在上開公開場合商談有關簽立系爭和解書事宜，又有高國書在旁陪同，於此具有相當地位之第三人見證下，原告應無可能在公開場合以言詞或舉動為威嚇要脅，逼迫被告簽立系爭和解書。再觀諸其等對話內容，系爭和解書條款係經兩造商議後，雙方均同意該等內容而簽立，客觀上亦難認被告簽立系爭和解書時，有何受原告脅迫之情狀，且原告當時之言行亦不足使被告心生畏懼而被迫同意系爭和解書。惟關於系爭和解書第2條罰款及第4條違約金約定，審酌原告於商談上開第2、4條之罰款約定時（參見理由欄四、㈠、⒈、⑷部分之錄音譯文內容），屢次向被告陳稱該等約定實際上也無法對被告處罰、該等處罰約定不會發生等語，嗣卻依據該等約定對被告請求給付罰款，據此足認原告主觀上係刻意對被告佯稱該等不實之言語，使被告陷於錯誤而同意該2條約定。是被告答辯其係遭原告以上開言語詐欺，而陷於錯誤，因此與原告為第
2、4條之罰款約定，應屬可信。又被告已依民法第92條規定，於111年4月22日以民事答辯狀㈠撤銷其此部分約定之意思表示（參見本院審訴字卷第76頁），原告並於111年7月21日審理時，爭執被告並非係在受詐欺、脅迫情形下簽立系爭和解書等節（參見本院訴字卷一第25頁），據此足認原告至少於111年7月21日，已收受被告撤銷此部分約定之意思表示，則系爭和解契約第4條有關違約金部分之約定，亦經被告於111年7月21日撤銷意思表示而失其效力。從而，原告依據系爭和解書第4條約定，請求被告給付違約金8萬元亦無理由。
㈡原告依民法第184 條第1 項、195 條等規定，請求被告給付200萬元精神慰撫金，並無理由。
⒈民事訴訟法雖未就違法取得之證據為證據禁止之規範，惟法
院於民事訴訟程序所為之證據調查仍屬公權力執行之性質，倘若私人透過犯罪或不法侵害他人權利行為所取得之證據，無論不法程度均可一律適用，將促使人民為達到自己訴訟利益，不惜一切代價，以侵害他人權利行為之手段蒐集證據，顯有誘使犯罪之虞，而破壞整體法秩序平衡。準此，實務上有認為違法取得之證據是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性，及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（參見最高法院106年度台上字第246號、104年度台上字第1455號、108年度台上字第663號判決意旨）。
⒉又人民受有憲法第12條規定保障之秘密通訊自由，該條規定
旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利，此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一，為維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家、他人侵擾及維護個人資料之自主控制，所不可或缺之基本權利，憲法第12條特予明定（參見司法院釋字第631號解釋理由書參照）。查監控軟體CLEVGUARD（下稱下稱系爭軟體）可監控手機內之相關通訊內容及通話錄音，且具監視目標手機中所有所有通訊訊息及鍵盤鍵入資訊之記錄功能，有被告提出之CLEVGUARD網頁資料1份附卷可參（參見本院訴字卷一第147至156頁）。原告自陳其自000年00月間起，已對陳曉菁之手機裝設系爭軟體，業據原告自陳在卷（參見本院訴字卷二第108頁）。堪認陳曉菁自斯時起，其手機內之所有通訊行為均遭原告一覽無遺，其長期持續處於受原告監控之情形下，其受憲法保障之通訊自主權及隱私權已遭原告完全侵害，喪失身為人之主體性，淪為原告支配之客體。
⒊而原告對陳曉菁所為之該侵害行為，目的無非係為蒐集被告
與陳曉菁共同侵害其基於配偶身分所享有權益之行為，作為對其等提出侵權行為損害賠償請求之證據。原告主觀目的雖無不法性。然審酌舊刑法第239條通姦罪規定（下稱系爭規定）業經司法院大法官釋字第791號解釋宣告違憲而除罪化，該釋字理由書並說明：婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。系爭規定一雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之，系爭規定一作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。系爭規定一處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私（參見司法院釋字第603號解釋參照）。是系爭規定一對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是系爭規定一之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。綜上，系爭規定對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。則依上開釋字意旨，已說明行為人與有配偶之人為通姦行為，對公益之危害性並不高，故於維護婚姻制度及個別婚姻之存續之目的下，系爭規定已對行為人性自主權、隱私權有過度干預程度及致其受有重大不利益。同理，原告為維護其婚姻之完整性及其基於配偶身分之私人權益目的，而對陳曉菁為長期持續整體監控其手機通訊之行為，以蒐集作為其向被告請求侵害配偶權益行為之損害賠償事件之證據。其所欲保護之利益攸關公益性甚低，尚非重大，卻採以完全剝奪陳曉菁通訊隱私權利之手段，以達到其目的，此對陳曉菁造成之損害顯然大於其所欲維護之利益，而已失衡。是經權衡後，認原告上開監控陳曉菁之手機之行為已具不法性，且陳曉菁已向臺灣臺東地方檢察署對原告提起妨害秘密罪嫌，並經該檢察署檢察官以之告訴，有陳曉菁刑事告訴狀及該起訴書各1份附卷可佐（參見本院訴字卷一第119至121頁；本院訴字卷二第103至106頁），並經本院調閱該案刑事卷宗核閱無訛。從而，原告利用系爭軟體所取得之事證，自不得做為本件證據，以維法律秩序之一體性。
⒋承上，原告主張被告於附表所示之行為，所提出陳曉菁與被
告間通聯記錄及LINE通訊內容之證據（參見臺東地院訴字卷第29至61頁；本院訴字卷二第55至71頁），均係透過上開不法監控陳曉菁手機軟體而取得之證據，自不具證據能力。又經排除原告此部分主張之證據後，已無其他證據可為佐證。
則原告此部分之主張，並未舉證證明之，即無理由。
⒌另原告主張被告於110 年12月17日前與陳曉菁共同侵害其基
於配偶身分之權益等節，雖以國軍退除役官兵輔導委員會臺東縣榮民服務處112年6月26日東縣服字第1120002972號書函暨所附之陳曉菁與被告通聯畫面、合影照片、通聯記錄及內容等件為證（參見本院訴字卷二第147至161頁）。惟考量原告於000年00月間起已對陳曉菁手機裝設系爭軟體，原告並自陳其經系爭軟體通知陳曉菁與被告所為之通聯內容後，為確認內容之真實性，即依據受通知之通訊紀錄時間，前去查看陳曉菁手機內之通聯記錄及內容等語（參見本院訴字卷一第244頁），據此已合理可認原告亦係透過系爭軟體而獲悉陳曉菁與被告往來之相關資訊，進而獲取該等證據資訊。則原告取得該等證據之行為，亦與其對陳曉菁為裝設系爭軟體之不法侵害行為具有相當因果關係，此部分之證據亦不具證據能力。而原告此部分主張，經排除該等證據後，已無其他證據可為佐證。是原告此部分之主張，亦未舉證證明之，亦無理由。
⒍綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、195 條等規定，請
求被告就110 年12月17日前之侵害配偶權之侵權行為，及如附表所示之侵害配偶權之侵權行為，應賠償原告200 萬元，並無理由。
五、從而，原告依系爭和解書及民法第184條第1項、195 條規定，請求被告給付200萬元，及自及自111 年8 月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
民事第三庭法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
書記官 陳亭妤