臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第70號原 告 莊惠蘭訴訟代理人 呂坤宗律師被 告 楊登賀訴訟代理人 楊仁盛
楊進雄張簡明杰被 告 楊進雄訴訟代理人 申哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣4萬1,257元，及自民國112年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之6，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣4萬1,257元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告為門牌號碼高雄市○○區○○街00號建物（下稱80號房屋）之所有權人，相鄰之同街82號建物（下稱82號房屋）為被告楊登賀所有。被告楊登賀就82號房屋進行拆除重建工程，並將拆除工程（下稱系爭拆除工程）交予尚豐工程行被告楊進雄。惟被告拆除過程中拆除共同壁，造成甲屋牆壁及磁磚龜裂，結構體亦可能受損，而屬違反民法第794條規定，爰依民法第184條第1項前段及第2項規定擇一請求被告楊登賀賠償所受損害，依民法第184條第1項前段請求被告楊進雄賠償所受損害，並依民法第185條請被告負連帶責任，賠償項目包含修補損害費用新臺幣（下同）456,533元，及窗戶損害7,000，共計463,533元等語。並聲明：㈠被告應賠償原告463,533元，及自民國112年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：社團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告書（鑑定案號：00000000，下稱鑑定報告書）第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「影響綜合分配比例」是概然率，其中編號1、3、6及8至35等處與被告拆除工程無因果關係；又不論鑑定報告書第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「影響綜合分配比例」是為概然率或過失比例，均應再審酌原告之過失比例；另因原告於興建房屋時無留設碰撞距離，以及原告自行增建造成建物不均勻沉陷致生屋內裂縫，原告與有過失，比例為9成等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告楊進雄承攬被告楊登賀所有之82號房屋地上物拆除工程
，經領得拆除許可及主管機關同意備查拆除施工計晝書後，於110年4月間對該建物之地上物部分（即未施行挖土工程及基礎構造施工）施以系爭拆除工程。嗣系爭拆除竣工時，並獲主管機關予以備查。
㈡於系爭拆除工程進行中，拆除後牆面與共同壁有拆除痕跡，
嗣被告楊進雄曾應原告要求，依其指示以混凝土將系爭80號房屋相鄰壁面上裸露紅碑塗抹平整。
㈢被告拆除與系爭80號房屋之共同壁後，系爭80號房屋與共同壁相接之牆面上留有共同壁之沾黏痕跡。
㈣系爭80號房屋自樓梯間後側部分為原告自行增建，該增建為4層樓，長度近乎整體之三分之一。
㈤被告楊進雄係以怪手配合油壓剪拆除系爭82號房屋之地上物
主體後，再搭設鷹架，由拆除工人手持手持式大型電動震動槌鑽，以人工方式拆除與所鄰系爭82號房屋之共同壁，該施工方式尚合於一般施工慣例。且於拆除共同壁前，兩造尚無發生爭議。
㈥依高雄市政府工務局函復，高雄市○○區○○街00號建物領有（9
3）高市工建築使字第00630號使用執照，依該使用執照之竣工圖說，該建築物與原有相鄰建築物（系爭82號房屋）間留設3.99公分之碰撞距離，並由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責。惟碰撞距離非屬建築物辦理使用執照竣工查驗時之查驗項目。
㈦系爭80號房屋内，有如鑑定報告書第207頁所載之裂縫35處。
㈧就鑑定報告書第207頁所載之裂縫35處中，區塊B之位置編號2與7、區塊C與被告之系爭拆除工程有因果關係。
㈨系爭80號房屋窗戶白鐵1片（175公分x156公分）之損害，係
被告系爭82號房屋施工所造成，原告所受白鐵1片之損害金額為7,000元。
四、本件爭點：㈠鑑定報告書第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「
影響綜合分配比例」是過失比例抑或是概然率?㈡承上，若為概然率，鑑定報告書第207頁所載之受損位置共計
35處，除區塊B中位置編號2與7之被告責任分擔比例為0.7、區塊C被告責任分擔比例為0.8外，其餘編號1、3、6及8至35等處與被告拆除工程有無因果關係?㈢承1，若為過失比例，除區塊B中位置編號2與7之被告責任分
擔比例為0.7、區塊C被告責任分擔比例為0.8外，其餘區塊A、區塊B中位置編號3與6、區塊C至P及施工前假設工程、施工後環境清潔復原、其他零星材料、其他零星工資、廠商稅捐與利潤、工地管理費與雜資等部分，被告責任分擔比例及應賠償金額分別為若干？㈣本件除計算鑑定報告所列金額外，是否尚應再審酌與有過失
？㈤承上，若是，原告於興建房屋時有無留設碰撞距離？若無，
是否與有過失？又原告因自行增建造成建物不均勻沉陷致生屋內裂縫，是否與有過失？若有與有過失，過失比例為何？㈥本件原告可向被告請求損害賠償之金額為何？
五、本院之判斷：㈠鑑定報告書第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「
影響綜合分配比例」是過失比例抑或是概然率?經查，本院囑託建築師公會就鑑定報告書第207頁所載之受損位置共計35處裂痕發生原因為何，是否為被告拆除房屋所致，其鑑定結果回覆：於未有施工前照片比對下，事後因拆除共同避震動引致之標的房屋裂縫，並無法絕對判斷出影響因素...無法絕對歸納必定為某一方責任，亦因無任何證據可排除非為振動影響，故除非絕對可確認之理由，否則同樣亦是無法完全排除其責任。...因此鑑定建築師只能以比例方式判定其責任歸屬。該判定並無法有一詳細比例分配，故合理上只能將其分成五級，以影響因子母數5為基準，影響因子0為完全無影響（鑑定報告第63頁)，可知鑑定機關就鑑定報告書第207頁所載之受損位置共計35處裂痕發生原因為何，亦無法確認為系爭工程拆除所致。且依鑑定報告書第63頁可知，鑑定報告將該位置裂縫之造成完全非為系爭拆除所致者，列為影響因子為0；將該位置裂縫之造成有2成可能性為系爭拆除所致者，列為影響因子為1；將該位置裂縫之造成有4成可能性為系爭拆除所致者，列為影響因子為2；將該位置裂縫之造成有6成可能性為系爭拆除所致者，列為影響因子為3；將該位置裂縫之造成有8成可能性為系爭拆除所致者，列為影響因子為4；將該位置裂縫之造成完全為系爭拆除所致者，列為影響因子為5等情，可知該影響因子之編號為可能性之編號。另鑑定報告書亦表示：因無法就施工前後情況加以比對，目前並無工程技術可檢驗出裂縫發生時間，也就是說無有證據（指事前照片）可供斷定該裂縫是否絕對為拆屋震動造成，或是絕對無影響；既今已無從獲得證據...鑑定建築師只能本中立公正立場，設法以學識經驗，將被告責任分擔以影響因素分配，提供一鑑定結果供本院參考等語（鑑定報告第23頁)，則依前開鑑定報告所述，因鑑定時已無證據可證明，故鑑定報告亦僅以發生之可能原因為系爭工程所致而給予影響因子各編號，則所得出之「影響綜合分配比例」並非過失比例，而為概然率，堪以認定。
㈡承上,若為概然率,鑑定報告書第207頁所載之受損位置共計35
處，除區塊B中位置編號2與7之被告責任分擔比例為0.7、區塊C被告責任分擔比例為0.8外,其餘編號1、3、6及8至35等處與被告拆除工程有無因果關係?
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。再，法院認定當事人所爭執之事實，應依證據為之，此證據不以直接證據為限；倘以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接證據、情況證據或輔助證據，依經驗、論理法則之研判、推理作用，推認待證事實為真實者，均無不可。而負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦無從認定該負有舉證責任者之主張為真正。是以原告依侵權行為法則請求被告連帶損害賠償，對於侵權行為之成立要件，應負舉證責任，若不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，原告之請求仍無從允准。
2.兩造均不爭執就鑑定報告書第207頁所載之裂縫35處中，區塊B之位置編號2與7、區塊C與被告之系爭拆除工程有因果關係等情（見兩造不爭執事項㈧），則此部分原告主張所受損害與被告之系爭拆除工程有因果關係，堪以認定，又此部分計算之損害金額為57,095元（見本院卷二第315至316頁）。
然就編號1、3、6及8至35部分，依鑑定機關之鑑定報告書，其給予之影響因素判定為1至3，亦即該裂縫發生之原因為系爭工程所致之可能性鑑定報告認定為2成至6成，因被告就此部分爭執有因果關係，而因鑑定報告，亦認定未達8成之可能性，然侵權行為中關於因果關係之事實，本應由主張有因果關係之原告負舉證責任，且該舉證須達優勢證據程度，使法院產生較強蓋然率之心證，始能認定原告主張之侵權行為為真，然就此原告並未就編號1、3、6及8至35部分之裂縫與系爭拆除工程有因果關係乙節舉證，則原告所舉證據既未達到優勢證據程度而使本院就其存在達到確信之程度，本院尚無從依卷內事證或資料逕認就編號1、3、6及8至35部分之裂縫與系爭拆除工程有因果關係之事實，原告空言主張，自無可採信。
㈢承1，若為過失比例，除區塊B中位置編號2與7之被告責任分
擔比例為0.7、區塊C被告責任分擔比例為0.8外，其餘區塊A、區塊B中位置編號3與6、區塊C至P及施工前假設工程、施工後環境清潔復原、其他零星材料、其他零星工資、廠商稅捐與利潤、工地管理費與雜資等部分，被告責任分擔比例及應賠償金額分別為若干？因本院前已認定鑑定報告書第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「影響綜合分配比例」是概然率，故此爭點毋庸審酌。
㈣本件除計算鑑定報告所列金額外，是否尚應再審酌與有過失
？
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此該規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，此有最高法院86年度台上字第479號、87年度台上字第 1772號、92年度台上字第29號民事判決意旨可參。
2.原告雖爭執本件除計算鑑定報告所列金額外，不應再審酌與有過失云云，然就鑑定報告書第223至224、63頁所載影響因素判定所得出之「影響綜合分配比例」為概然率等情，業已認定如前，則該「影響綜合分配比例」僅為發生之可能性，亦非過失比例，顯見鑑定報告所列金額就原告是否與有過失，亦未經審酌，且揆諸前開實務見解，若損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院即得減輕賠償金額，或免除之，原告主張鑑定報告所列金額不適用與有過失規定云，與上開意旨不合，並不足採。㈤承上，若是，原告於興建房屋時有無留設碰撞距離？若無，
是否與有過失？又原告因自行增建造成建物不均勻沉陷致生屋內裂縫，是否與有過失？若有與有過失，過失比例為何？
1.經查，被告拆除與系爭80號房屋之共同壁後，系爭80號房屋與共同壁相接之牆面上留有共同壁之沾黏痕跡等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），堪以認定，顯見系爭80、82號房屋間為相連，拆除時始會有兩屋共同壁之沾黏痕跡。而就高雄市○○區○○街00號建物領有（93）高市工建築使字第00630號使用執照，依該使用執照之竣工圖說，該建築物與原有相鄰建築物（系爭82號房屋）間留設3.99公分之碰撞距離，並由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責等情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），原告並以此理由主張原告就系爭80、82號房屋間有留碰撞距離等語，然兩造亦不爭執惟碰撞距離非屬建築物辦理使用執照竣工查驗時之查驗項目等情（見兩造不爭執事項㈥），則雖竣工圖說上有繪製碰撞距離，實際興建時，是否與竣工圖說完全一致，因未經使用執照竣工時查驗，亦難以確定，故原告以已領有使用執照為由，主張系爭80號房屋於興建房屋時有留設碰撞距離，難認有理由。而原告雖主張留碰撞距離法規之理由，在於避免地震，而非避免鄰損，因此即便未留碰撞距離亦非屬原告過失云云，然系爭80號房屋興建時，未依規定設置碰撞距離，致與系爭82號房屋結構體與壁體均呈緊密結合，造成超額之重量擠壓或因壁體緊密連結，而向下挫壓建物，增加標的物之超載負擔，並遠超該建物原設計之耐震能力，故原告系爭80號房屋興建時，未依規定設置碰撞距離乙情，自屬與有過失。
2.系爭80號房屋自樓梯間後側部分為原告自行增建，該增建為4層樓，長度近乎整體之三分之一等情（見兩造不爭執事項㈣），堪以認定。且依鑑定報告書第17頁第4點亦載明：依經驗判斷，雖或該增建部分之基礎地樑有可能因考量增建而事先建置，但後來搭接之樑不管以何種方式搭接，強度必無法如一體建築，在加上後來未能同時建築之後方四層樓重量，於接合面必定會發生一拉扯力量，造成接合面及附近發生垂直裂縫...學理上稱不均勻沉陷破壞，此裂縫未必是地基沉陷，但因未同時建築，後方地樑於不同階段受力，產生彎曲程度差異，造成接合面及附近處開裂，此受力行為如將紙張由上扯裂，上方開裂會較大...故鑑定建築師可確認標的房屋受增建所致不均勻沉陷影響等語，由鑑定報告書可知，原告自行增建亦屬於本件裂縫產生之原因，原告就此自屬與有過失。
3.又原告就本件裂縫之產生具有於興建房屋時未留碰撞距離，且自行增建之過失，業如前述。本院審酌兩造過失情節，認原告應負40％之過失責任，被告則負70％之過失責任。㈥本件原告可向被告請求損害賠償之金額為何？
經查，原告房屋之損害為57,095元，而如前所述，原告負40％之過失責任，則依上開規定減輕被告6成之賠償金額，原告得請求被告賠償之房屋損害金額為34,257元【133,625×（1－
0.4）＝34,257】，加計被告同意之7,000元窗戶損失，是原告本件可請求被告連帶賠償之金額合計為41,257元（計算式：房屋損害34,257元＋窗戶損害7,000元=41,257元）。是原告請求被告連帶給付其41,257元，自屬有據，逾此部分，則屬無據。
六、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求被告連帶給付其41,257元，及自112年11月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，自應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請僅具促使本院發動上開職權之性質，而本院既已依職權宣告假執行，即無再命原告提供擔保之必要，此部分爰不另為准駁之諭知。此部分被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
民事第一庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 12 日
書 記 官 陳冠廷